21/04/2008
Las denominadas demandas de wrongful life y wrongful birth permiten, ya sea a los padres (wrongful birth) o bien al hijo debidamente representado por sus progenitores (wrongful life), exigir responsabilidad civil al médico que, por negligencia, no informó de posibles patologías en el embrión o feto, o bien detectó erróneamente el nacimiento de un niño con deficiencias, ya sean físicas o psíquicas.
Se trata, como ha establecido la jurisprudencia estadounidense, de reclamar unos daños y perjuicios (tanto morales, por tener que soportar una existencia con discapacidades que merman notablemente la calidad de vida, como económicos, pues, en general, estas personas requieren una atención especial) contra un médico que con su actuación negligente ha permitido que una persona nazca con la pesada carga de soportar, probablemente durante toda su existencia, una serie de sufrimientos.
Ambos tipos de demandas han empezado a admitirse principalmente por los tribunales norteamericanos a partir de la década de los setenta, y después de una etapa en que éstos se mostraban bastante reacios a admitirlas, tanto por la dificultad en valorar los daños morales producidos como por la creencia en la denominada santidad de la vida, considerando que ésta es un don y siempre será digna de ser disfrutada, aunque no fuera en las mejores condiciones físicas o psíquicas.
En nuestro país, este tipo de sentencias son aún muy escasas, sin embargo ya empiezan a producirse algunas resoluciones judiciales que se refieren a las demandas de wrongful birth, y ninguna por el momento de wrongful life, al menos de forma aislada, pues por lo general se plantea esta última conjuntamente con la interpuesta por los padres en nombre propio (wrongful birth).
Por lo que al objeto de este debate interesa, se ha querido ver en la paulatina admisibilidad de este tipo de demandas por parte de los tribunales, el reconocimiento de dos hipotéticos, discutidos y discutibles derechos: el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano, física y psíquicamente; con todas sus consecuencias (recuérdese que el titular de un derecho ostenta acción contra quien lo vulnera, desconoce o perturba).
Adelante con las opiniones.
Las denominadas demandas de wrongful life y wrongful birth permiten, ya sea a los padres (wrongful birth) o bien al hijo debidamente representado por sus progenitores (wrongful life), exigir responsabilidad civil al médico que, por negligencia, no informó de posibles patologías en el embrión o feto, o bien detectó erróneamente el nacimiento de un niño con deficiencias, ya sean físicas o psíquicas.
Se trata, como ha establecido la jurisprudencia estadounidense, de reclamar unos daños y perjuicios (tanto morales, por tener que soportar una existencia con discapacidades que merman notablemente la calidad de vida, como económicos, pues, en general, estas personas requieren una atención especial) contra un médico que con su actuación negligente ha permitido que una persona nazca con la pesada carga de soportar, probablemente durante toda su existencia, una serie de sufrimientos.
Ambos tipos de demandas han empezado a admitirse principalmente por los tribunales norteamericanos a partir de la década de los setenta, y después de una etapa en que éstos se mostraban bastante reacios a admitirlas, tanto por la dificultad en valorar los daños morales producidos como por la creencia en la denominada santidad de la vida, considerando que ésta es un don y siempre será digna de ser disfrutada, aunque no fuera en las mejores condiciones físicas o psíquicas.
En nuestro país, este tipo de sentencias son aún muy escasas, sin embargo ya empiezan a producirse algunas resoluciones judiciales que se refieren a las demandas de wrongful birth, y ninguna por el momento de wrongful life, al menos de forma aislada, pues por lo general se plantea esta última conjuntamente con la interpuesta por los padres en nombre propio (wrongful birth).
Por lo que al objeto de este debate interesa, se ha querido ver en la paulatina admisibilidad de este tipo de demandas por parte de los tribunales, el reconocimiento de dos hipotéticos, discutidos y discutibles derechos: el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano, física y psíquicamente; con todas sus consecuencias (recuérdese que el titular de un derecho ostenta acción contra quien lo vulnera, desconoce o perturba).
Adelante con las opiniones.
60 comentarios:
Las demandas wrongful birth y wrongful life surgen sobre los años 70 en Estados Unidos y poco a poco cobran cierta importancia.
El primero de ellos, se refiere a la posibilidad de unos padres de exigir responsabilidades a un médico que negligentemente no dio cuenta de ciertas patologías o daños en el futuro bebé.
El segundo se refiere al hijo representado por sus padres.
Es indudable el derecho a nacer sano; el problema se plantea cuando esto no es posible, es decir, existen daños irreparables en el feto que le privarán en el futuro de ciertas condiciones de vida. De este modo se plantea el derecho a no nacer. Desde un punto de vista católico, esta posibilidad estaría descartada ya que todos tenemos derecho a nacer y el Único con "derecho" a privarnos de ella sería Dios. Sin embargo, en una sociedad laica pero que favorece el catolicismo, como la española, se plantea esta cuestión. En mi opinión, la decisión de permitir nacer a un hijo con ciertas patologías sólo debe ser de los progenitores, siendo estos guiados bien por sus creencias católicas o no.
Ahora bien, en caso de negligencia médica, el caso de wrongful birth si podría ser, en mi opinión, objeto de juicio, ya que los padres no reciben una información que va ser decisiva para toda su vida futura y la de su hijo, siempre que se probara la negligencia. Más problemático sería el caso de wrongful life debido al paso del tiempo aunque también es perfectamente posible.
Una vez aceptado esto, el problema sería, como ya he dicho, probar la negligencia médica, y después, "medir" económicamente los daños morales y económicos que sufrirán los progenitores.
En definitiva, se trata de un caso muy complejo y que exige tiempo para desvelarse.
Quiero hacer un primer y breve planteamiento del tema de la existencia o no de los derechos a nacer, a no nacer y a nacer sano desde la lectura de los artículos 29 y 30 del Código Civil.
El artículo 29 del Código Civil sólo tiene al concebido por nacido (y por tanto sólo otorga personalidad: aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones) "para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". Después el artículo 30 dice: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno." Parece claro, por tanto, que no existe un derecho a no nacer, porque aquel que no nazca no podrá en ningún caso cumplir los requisitos del artículo 30, no gozará de personalidad y no podrá ser titular de derechos y obligaciones.
Por otro lado, para decidir si existe o no un derecho a la vida habría que ponderar si en determinadas circunstancias vivir es o no un "efecto que le es favorable" al concebido y no nacido (se considera que salvo excepciones vivir es un efecto favorable y por tanto se protege con el artículo 29 CC). Aquí entraría la difícil valoración de qué es mejor, si una vida enferma o la no existencia, tema en el que no procede entrar por ser de índole moral y no legal.
Finalmente, parece que sí ha de considerarse existente el derecho a nacer sano, pues nacer sano es favorable para el concebido en todo caso, de modo que quedaría protegido por el artículo 29 del Código Civil, de modo que los progenitores y los médicos deben poner todos los medios para que el niño nazca sano. En otro caso, estarían lesionando un derecho del niño.
Santiago Ampuero Castellanos
En primer lugar y con respecto al derecho a nacer, debo seguir la espléndida interpretación que mi compañero Guillermo Beltrán ha llevado a realizado de los artículos 29 y 30 del Código Civil. El artículo 30 concreta el concepto de "nacido" de su artículo predecesor, estableciendo el 29 que el nacimiento determinará la personalidad (y así la obtención de derechos) y que para todo lo favorable el concebido será como nacido. Así vemos como el concebido "obtiene" el derecho a nacer, puesto que su opuesto-el derecho a la muerte- conlleva consecuencias negativas (no favorables) mientras que el derecho a la vida (al dar personalidad y derechos) es favorable y lo tiene el concebido (entendido como todo proyecto de "nacido", ¿Dónde comienza el proyecto? Es otra cuestión interesante pero que nos desvía del tema).
Al entrar en el tema del derecho a nacer sano o no, no creo que se deba hacer una interpretación extensiva del artículo 29, puesto que es un problema que requeriría más bien una nueva legislación que lo regule. Sobra decir argumentos de tipo:" no nacer es malo de por sí" o " el derecho a abortar es intrínsicamente malo por atentar contra la vida", frases muy comunes en nuestra sociedad de tradición muy religiosa, puesto que no debemos olvidar que en la actualidad (sobretodo en la actualidad) no hay verdades universales, es más, me atrevería a decir que "lo bueno y lo malo" es una mera circunstancia de lo que establece el Derecho. Como bien nos recuerda Goethe y su “Prefiero la injusticia al desorden” duras palabras pero bastante realistas. Así se pueden llegar a entender estas denuncias.
Es el Derecho quien debe regularlo de manera correcta, buscando el interés general de la sociedad, estableciendo una serie de límites razonables al derecho de no nacer no sano (sino sería como abrir la caja de Pandora) puesto que se podría ver como favorable (recordemos el artículo 29) no nacer en caso de no ser sano, siendo legalmente licito (dejando el no Derecho (moral, ética) a un lado).
Santiago Ampuero Castellanos
Gabriel Amorrortu Pellón
"No haber nacido nunca puede ser el mayor de los favores", decía Sófocles.
Para iniciar mi razonamiento, me remito al segundo párrafo del comentario de Guillermo Beltrán, puesto que, a mi modo de ver, es una interpretación acertada del derecho a no nacer según el Código Civil. En resumen, parece claro que no existe tal derecho.
Sin embargo, cabe plantearse el concepto de derecho. ¿Un derecho es algo que se impone a las personas? ¿El hecho de que yo tenga derecho a la libre expresión quiere decir que estoy obligado a expresarme libremente? No. Quiere decir eso, que "tengo derecho", pero no hay una ley que me obligue a ejercer mis derechos. Es decir, yo puedo no ejercerlos si creo que no me conviene hacerlo.
En el caso de un nasciturus enfermo, que en caso de nacer, será para vivir una vida en condiciones de salud extremadamente malas, supongo que son los padres quienes deben decidir por él para que ejerza o no el derecho a nacer.
A lo que voy es que el hecho de que exista un derecho, en el fondo también implica "el derecho a no ser ejercido", porque si no, estaríamos hablando de obligaciones, no de derechos.
No hay una ley que diga: "todo ser concebido debe nacer", porque nacer no es una obligación, es un derecho.
En cuanto al derecho a nacer sano, me parece absurdo. Podría darse el "derecho a que se haga todo lo posible para nacer sano", pero si no es posible, no es posible, y no hay más.
En mi opinión, debería haber un derecho fundamental que fuera el "derecho a voluntariamente no ejercer un derecho". Nos quitaría muchos dolores de cabeza de encima.
El caso que aquí se nos plantea nos permite reflexionar acerca de la viabilidad de las demandas wrongful birth y wrongful life ante los tribunales de justicia, demandas que ya vienen siendo aceptadas por los tribunales norteamericanos desde la década de los setenta y, en Alemania, desde los ochenta. Concretamente, el cenit de la cuestión lo ocuparían unos derechos bien controvertidos: el derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
Antes de comenzar, me gustaría matizar un aspecto fundamental con respecto a las lecturas que de los artículos 29 y 30 de Código civil han realizado mis compañeros. Literalmente, el artículo 29 dice que “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tienen por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”; y, el artículo 30, “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Sin embargo, para poder interpretar correctamente este último precepto, dado que constituye una disposición normativa incompleta, es necesario analizarlo en relación con el anterior. En efecto, al concebido se le tiene por nacido, y así deberá ser, para todo aquello que le resulte favorable, esto es, “para los efectos civiles”, que han venido refiriéndose única y exclusivamente a los efectos patrimoniales, pues en la anterior edición del Código se extendía sólo al orden patrimonial (véanse también arts. 627 sobre donaciones a favor del nasciturus y 959 a 967 sobre herencias). Por tanto, decir que el derecho a la vida es intrínsecamente un “efecto favorable” para el nasciturus resultaría un tanto incorrecto, en tanto en cuanto el derecho a la vida no se entiende como derecho patrimonial, sino como un derecho subjetivo o de la personalidad.
Precisamente, y en relación con esto último, si nuestro Código civil no reconoce la personalidad jurídica al nasciturus para los efectos no patrimoniales, ¿cabría la posibilidad de hablar de un derecho a nacer, un derecho a nacer sano y un derecho a no nacer? En mi opinión, y como antes señalaba, esta es sin duda la polémica del caso por excelencia. Así, podríamos considerar que las demandas de wrongful birth interpuestas se traducen, no como una demanda por los derechos del hijo (ya que no goza de capacidad jurídica, esto es, de aptitud genérica para ser titular de derechos y deberes), sino como una demanda por la privación de la capacidad de elección de los progenitores. El caso de wrongful life resulta todavía más complicado.
En primer lugar, me gustaría hacer una breve mención a los argumentos mediante los cuáles los jueces norteamericanos han motivado sus sentencias, para lo que dejo a disposición de los interesados la fuente informativa en cuestión que ahonda en casos concretos: www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000052.pdf
En los casos de wrongful birth, los tribunales suelen coincidir al fallar a favor del demandante (el/los progenitor/es), ya que se ha visto anulada su capacidad de elección informada por negligencia médica. Además, su elección se motiva por los costos en que se debe incurrir por el defecto de nacimiento, por los costos del tratamiento de la enfermedad, por los gastos de internación, por el dolor físico de la madre, por el daño psicológico de los progenitores y por la pérdida de consorcio. En definitiva, un acto negligente se consideraría como causa próxima de una lesión que podría haber sido prevista o anticipada. No obstante, y como se puede apreciar en el caso Dyson V. Winfield, en base al caso anterior de Cauman V. George Washington, a menos que la madre hubiera sufrido físicamente como resultado de la negligencia médica, los daños espirituales no son resarcibles.
En base precisamente a este último alegato, en los casos de wrongful life, la decisión no está tan clara y, normalmente, se falla en contra del demandante (el hijo representado por su/s progenitor/es), por dos motivos fundamentales: que el demandante no sufre daños reconocidos por la ley y que resulta extremadamente difícil, por no decir imposible, medir los daños ocasionados y comparar una vida defectuosa con la no existencia.
La siguiente consideración que cabe señalarse es cómo subsumir estos argumentos en nuestro ordenamiento jurídico, en el que la principal fuente de derecho no es la costumbre o el precedente, sino la Ley. Más aún, ¿cómo compatibilizarlos con nuestro texto fundamental y fundante de todo el ordenamiento: la Constitución? La Norma fundamental vigente establece en su artículo 15 que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral”, sin establecer límite o condicionante alguno. Es más, este precepto queda reforzado con otros como el artículo 49 CE y, en particular, con la STC 120/1990, por la cual el derecho a la vida se entiende como un derecho fundamental de contenido positivo, señalando con relación a la STC 53/1985 que los poderes públicos, y en especial el legislador, “tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger la vida y la integridad física frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho”, pudiéndose extender esto último al caso del nasciturus. Por otro lado, en cuanto al derecho a nacer sano, éste no se encuentra recogido en ninguna legislación, ya que no se puede exigir legalmente nacer con un cuerpo y mente sanos, pues ello depende de numerosos factores (en cambio sí puede defenderse una vida sana frente a una vida defectuosa, pero no como un derecho a nacer con determinadas características).
Para terminar, he de añadir una última cuestión que se me plantea: la imposibilidad aparente de dictar unas normas generales que den solución a estos conflictos. A mi juicio, la decisión última queda en manos de los directamente implicados, esto es, los progenitores, ya que sólo a juicio de su concepción de la vida y de la moral una decisión aparentará ser más justa que otra. Además, hemos de tener en cuenta que estos casos adolecen de un fuerte carácter casuístico, lo que puede atentar contra nuestro derecho preferentemente positivo de preceptos generales, ya que lo más prudente en estos casos sería examinar supuesto a supuesto y juzgar de acuerdo a las circunstancias que los rodean: la enfermedad se manifiesta en muy diversos grados, en algunos casos cabría plantearse la responsabilidad paterna (pongamos el caso de una procreación a sabiendas de la posible transmisión de enfermedad o causa de daño) y el consiguiente incumplimiento del principio del “alterum non laedere”, y otras muchas consideraciones.
A fin de cuentas, la complejidad de estos casos es ineludible dada la sociedad en la que vivimos, donde todavía no hemos podido alcanzar un consenso general en temas tan trascendentales como el aborto o la eutanasia. Y estas demandas de wrongful birth y wrongful life, no sólo no quedan al margen, sino que engloban de alguna manera las polémicas citadas.
María Amparo Bolufer Moragues, 1ºA
Este texto nos plantea si existe el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
En primer lugar, hemos de precisar que si no se es persona jurídica (para lo cual es necesario nacer) no se tiene capacidad jurídica, y, por tanto, no se es titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, podríamos utilizar la clausula contenida en el artículo 29 del Código Civil: “El concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30”.Está claro que podemos considerar el derecho a nacer sano y el derecho a nacer como efecto favorable para el concebido. No obstante, la jurisprudencia nacional, y en especial la del Tribunal Constitucional, determinan que esos efectos favorables de los que habla el artículo 29 son únicamente de materia patrimonial.
Siguiendo este esquema, el hijo no goza de derechos para ejercitar una acción contra el médico que cometiese negligencia. Pero, ¿existe un derecho a vivir sano? En mi opinión, el niño que ha nacido con enfermedad psíquica o física por negligencia del profesional pertinente tiene el mismo derecho a ejercitar una acción contra dicho profesional que el que tiene una persona que vive con problemas como consecuencia de una negligencia que se realizó cuando el paciente ya era persona jurídica. A mi modo de ver existe una analogía legis entre ambos casos, y por tanto una posibilidad de llevar a cabo la demanda de tipo wrongful life. Además, el derecho de los padres a que su hijo nazca sano es innegable, y por tanto, sí que podrían interponer una demanda del tipo wrongful birth contra el médico, aunque su conducta no hubiese sido dolosa.
Ahora me gustaría centrarme en el derecho a no nacer. La L.O. 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. Uno de ellos, es “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Por tanto nuestro ordenamiento reconoce un derecho a los padres a interrumpir dicho embarazo en ese supuesto, pese a opiniones éticas contrarias. Por tanto, los padres podrían interponer una demanda contra el médico que, negligentemente, no hubiese predicho esas graves taras físicas o psíquicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. Por tanto, en mi opinión, sería lícito que los padres interpusiesen una demanda wrongful birth. Ahora nos preguntamos, ¿qué es del hijo que no quería nacer con dichas taras? Parece bastante excepcional que el niño no quisiese nacer, y por tanto vivir, pero si así fuese volvemos al primer esquema: el concebido no tenía derechos antes de nacer, por lo que, no era persona jurídica y por lo que no podría interponer una demanda wrongful life. A mi modo de ver, si sólo reconocemos derechos patrimoniales al concebido y por tanto no podemos reconocer su derecho a nacer, tampoco podremos reconocer derecho a morir.
___Este artículo nos plantea la viabilidad de dos tipos de derechos: el derecho a no nacer (demanda wrongful birth) y el derecho a nacer sano (wrongful life)
___Este tema resulta especialmente difícil de debatir, pues en la argumentación entrarán elementos de índole moral o ética que empañarán la aclaración jurídica que se pretende.
___Hablaré primero de las demandas wrongful birth y a continuación de las de wrongful life.
___Como muy bien han dicho mis compañeros, estamos hablando de derechos, por lo tanto sólo se pueden reconocer a algo con personalidad, que según el Art. 29 aparece con el nacimiento. Ahora bien este artículo también recoge la posibilidad de tener por nacido a alguien que todavía no ha nacido para todo aquello que le sea favorable. Por tanto, bajo mi punto de vista la solución para las demandas wrongful birth dependería de la consideración que merezca la vida con una calidad de vida mermada. Mi opinión es que no se puede considerar como algo favorable una vida en malas condiciones físicas o psíquicas, con lo que la existencia de las demandas wrongful birth me parecen oportuna.
___Respecto de las demandas wrongful life hay que tener en cuenta que la persona que las ejercita ya no son los padres en nombre del hijo, sino el propio nacido, con lo cual ya tiene personalidad y puede reclamar por el daño contra un derecho.
En este caso es mucho más claro que el anterior pues el médico actuó de forma negligente con las consecuencias sobre la persona que ahora tiene que llevar una vida condicionada por una mala actuación. Sin lugar a dudas también me parecen oportunas y viables.
___En resumen ambas demandas me parecen viables y jurídicamente argumentables, y en consecuencia (y en mi opinión) existen tanto el derecho a no nacer como el derecho a nacer sano.
Nos encontramos sin lugar a duda ante una caso de difícil compresión y al cual el Derecho ha de proveer las soluciones que mejor se ajusten a la luz de la sociedad en que vivimos.
El caso de wrongful birth, "una demanda judicial interpuesta contra el médico por los padres de un niño nacido con discapacidad", al abrigo de una legislación que despenaliza el aborto en determinados supuestos ,es pronosticable que se admitan las demandas y que en muchos casos se falle a favor de los demandantes.Los argumentos fundamentales que alimentan estos fallos suelen residir en la lesión del dcho de abortar que puedieron haber ejercido los padres si hubieren conocido de la enfermedad o anomalía que sufría el feto.
La negligencia médica, por tanto, privó a los padres de tener la oportunidad de ejercer los medios legales correspondientes para interrumpir el embarazo.
Los supuestos de wrongful life, "demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico " no parecen sentar jurisprudencia o dar pistas que pudieren resolver los litigios.
El problema fundamental reside en determinar si existe o no el "dcho a nacer" y por tanto el "dcho a no nacer".Al hilo de los art29 y 30Cc, se tendrá por nacido al que hubiere vivido 24h desprendido del seno materno y tuviese figura humana.Además se tendrá al concebido por nacido para todo aquello que le sea favorable.
De esto se desprende que el feto, al no haber nacido, no es persona jurídica y por tanto no tiene capacidad para ejercer acciones, en tanto en cuanto no es titular derechos que pudieren ser lesionados.Tampoco se podría alegar la "favorabilidad" del nacimiento puesto que las deficiencia o anomalías nunca son favorables.Además nuestro Derecho zanja esta cuestión afirmando que esto se limitará al orden patrimonial.
Mi opinión personal sobre este segundo caso es que parece bastante probable que admitan a trámite estas demandas y que en algunos casos se falle a favor del hijo/demandante, puesto que este, parece lógico, está en su derecho a reclamar que se le indemnice o se le pague los gastos económicos y morales consecuencia de esa negligencia médica, puesto que podríamos decir que nación en una posición de desventaja y habrá de buscarse en todo caso la igualdad.
Lo que no parece que se acepte es la alegación del derecho a no nacer, puesto que parece improbable demostrar fehacientemente la favorabilidad de la no existencia en detrimento de una vida defectuosa
María Loeck Delapuerta
María Luisa Martínez Nieto
Tras leer los comentarios de nuestros compañeros no nos resta nada más que añadir acerca de los fundamentos, origen e historia de ambas sentencias.
Nuestra exposición se basará en determinar si un error médico, como puede ser el caso del wrongful birth, puede considerarse negligencia médica o no.
La ginecología ha estado de alguna manera, al margen del resto de las disciplinas médicas. No nos resulta extraño que el seguro de mala praxis de un cirujano, cubra los posibles errores acaecidos durante una complicada operación. Sin embargo, si que nos lo parece que un ginecólogo cometa un error y el seguro no pague por ello.
Pensamos que el problema de ambas sentencias, está suscitado por esta "Laguna" de su seguro.
En este foro se ha comentado que el fundamento del wrongful birth se basa en que los padres, al no haber sido informados de la minusvalía de su hijo, deberán afrontar una serie de gastos, de los cuales prescindirían si su hijo hubiese nacido "normal". Nos preguntamos, si acaso los padres teniendo un hijo minusválido, no tendrían que afrontar gastos comunes a los niños normales, tales como la matriculación en una universidad, o la entrada de una casa. Es por tanto una consideración incorrecta. En nuestra opinión, la denuncia no se debería a los gastos ocasionados, sino a la molestia de tener un niño que no será como los demás. Pero, nos preguntamos si acaso un niño discapacitado no sería un futuro hombre o mujer feliz. Desde luego, sería protegido por el ordenamiento jurídico. Atrás quedan los años en que los discapacitados eran apartados de la sociedad, ahora existen leyes, como la del 18 de Noviembre del 2003 o la del 2 de Diciembre, se protege a estos niños creando reservas patrimoniales destinadas para paliar los efectos de su enfermedad, controladas judicialmente; o incluso diseñando medidas de acción para proteger las desventajas de los discapacitados.
Por último, nos gustaría hacer hincapié en la importancia que tiene el derecho a la vida del discapacitado, por ejemplo, en un supuesto que el hijo fuese minusválido, (previo aviso del médico) y los padres decidieran no tenerlo, estarían discriminando al niño por su enfermedad ya que si no la tuviera hubiese nacido.
La acción de wrongful life es una demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico. El niño no alega que la negligencia del personal sanitario fuera la causa de su lesión o de su enfermedad, sino que la negligencia dio lugar a su nacimiento. Los casos de wrongful life están conectados con los controvertidos derechos de no nacer y nacer sano. Como ya han apuntado mis compañeros, de la lectura del artículo 29 del Código Civil en relación con el 30 interpretamos que al concebido se le tiene por nacido para los efectos civiles que le sean favorables, entendiendo por efectos civiles efectos patrimoniales. Puesto que el derecho a la vida no es un ejemplo de derecho patrimonial opino que en estos casos la personalidad no será susceptible de retrotraerse a situaciones anteriores al nacimiento, por lo que en tanto en cuanto en el momento de diagnosticar la patología el nasciturus no tiene capacidad jurídica, no es titular de derechos y por lo tanto del derecho a nacer sano o a no nacer.
En cuanto a las demandas llamadas wrongful birth o nacimiento erróneo o injusto, los padres interponen una demanda al médico que no detectó la patología del feto o no informó de ella a los progenitores que de haber tenido conocimiento de ella habrían interrumpido el embarazo amparados por la ley. En estos casos veo justo que los padres ejerzan la acción contra el médico negligente enfocando el argumento en que el error del facultativo les impidió ejercer su derecho a interrumpir el embarazo. Pero ¿cómo probar que la acción u omisión del demandado es la causa del daño producido? La parte demandada puede alegar que la decisión de la madre de abortar en el caso de haber conocido la anomalía del hijo, es una hipótesis, no una certeza y por lo tanto ¿cómo demostrar que la única causa de los daños es la actuación del médico?
El tema me ha hecho pensar que tal vez Aldous Huxley no se equivocó tanto al pronosticar cómo sería nuestro futuro; en su Mundo Feliz las personas se crean en probetas con características especiales, jóvenes y fuertes durante toda su vida.
A mi modo de ver, el verdadero problema en este problema, de estas demandas es que derecho defienden (y cito del foro: "el titular de un derecho ostenta acción contra quien lo vulnera, desconoce o perturba")
Los argumentos a favor de una demanda de este tipo dentro de nuestro ordenamiento, pasan necesariamente por que nuestra constitucion reconoce derecho a la vida y a la integridad física y moral, puesto que , como bien se aclara el enunciado de esta discusión, el titular de un derecho ostenta acción contra quien lo vulnera, desconoce o perturba.
La demanda Wrongful life o Wrongful Birth, es ejecutada por el nacido, como supuesto titular de ese derecho a la integridad fisica contra un médico que con su actuación negligente ha permitido que una persona nazca.
Ahora debemos preguntarnos que es lo que ha hecho o dejado de hacer el médico. Suponiendo una malformación congénita, o una patología no evitable, o no achacable a una mala praxis del médico, simplemente se ha limitado a permitir que nazca.
En ese caso parece evidente que el médico no ha actuado contra ese derecho a la integridad física, puesto que no ha causado, ni siquiera por negligencia una lesión al nasciturus. Por lo tanto no ha acvtuado contra el derecho reconocido en el art. 15 CE.
Entonces la accion wrongful life estaría ejercitada por vulnerar un "Derecho a no nacer", puesto que el médico se ha limitado a permitir que se produzca el nacimiento.
La pregunta es: Donde está reconocido ese derecho a no nacer? En la Constitución no está , eso desde luego. En nuestro ordenamiento, no está reconocido ningun tipo de derecho a no nacer, y si se quisiese ejercer una acción contra el derecho a la integridad física, no podriamos ejercitarla contra el médico, puesto que el no es responsable EN MODO ALGUNO de esa lesìón. ( quizás si la ejercitamos contra la Madre Naturaleza, o contra el proceso de meiosis en la formacion del material genético del embrión pero no creo que consiguiesemos la indemnizacion por daños y perjuicios).
Por otra parte, la doctrina del TC, particularmente la(STC) 53/1985niega el derecho a la vida del nasciturus porque ni es un derecho patrimonial ni se cumplen los requisitos del art 30 CCiv, que el 29 establece para que al nasciturus se le tenga por nacido. Por tanto, se argumenta, si no nace, no es persona, no tiene derechos, no tiene derecho a la vida.
PUes bien, como apuntaba mi compañera Amparo Bollufer al final de su comentario, y creo interesante profundizar en este punto haciendo una analogia legis (que bien queda el latinajo)con la (STC) 53/1985 podriamos resolver que si el médico matase al nasciturus,no se cumpliría el art 30 y el derecho nunca llegaría a exisitir, puesto que le niño no llegaría a nacer ni a ser persona, es como si el benficiario de una herencia no llegase a nacer nunca y a pesar de ello causase sucesión.
Por ello, si bien considero que es una negligencia del medico no informar de cualquier tipo de malformacion congenita no solucionable en el feto, no creo que vulnere en modo alguno elñ art.15 CE ni ningun derecho de la persona, y considero que la demanda wrongful life o wrongful birth no tiene lugar en nuestro ordenamiento.
Juan Díaz-Laviada Mesa 1º E3 A
Ademas en el caso de las demandas wrongful birth, que no se hacen en el representacion del niño, sino que la ejercen los padres, en el momento en que ha nacido el niño, este ya ha nacido, por lo que ya si que ha cumplido el articulo 30, y por tanto es persona retroactivamente, desde su concepcion para todo aquello que sea favorable,y como es retroactivo, en el momento en que le podrian haber abortado... si que era persona! por lo que si que tenia el derecho reconocido en el art 15 CE.
Juan Díaz-Laviada Mesa
Eduardo Cosín de Carvajal
Me gustaría en primer lugar, además de alabar los comentario de pracitcamente todos mis compañeros que han dejado poco que añadir al respecto, decir que éste es uno de los temas mas debatidos hoy en día en la calle y, como consecuencia, en nuestro Derecho y en nuestros tribunales.
Parece en este sentido necesaria una regulación más concreta acerca de estos casos que deje menos campo a la interpetación moral, y alejada pues del campo jurídico, limitando el margen de opinion a ello, una mera opinión Sólo hay que pensar en las distintas respuestas que se dan a estas cuestiones desde un punto de vista católico y desde un punto de vista no religioso por ejemplo.
Intentando ceñirnos lo máximo a un punto de vista jurisprudencial y, por lo tanto, de acuerdo a Derecho, lo que queda en todo caso claro es lo siguiente:
Como hemos visto en clase y el Código advierte, al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable siempre y cuano cumpla los requistios del artículo 30 de nuestro Código (feto nacido con figura humana y 24 horas enteramente desprendido del seno materno). Es así sin duda el Derecho quien otorga la personalidad y, como consecuencia directa de ésta, el ser titular de Derechos y Obligaciones AL NACIDO por lo que, a primera vista, parece evidente que no pueda existir un Derecho a no nacer.
El Derecho a la vida sin embargo es algo más complejo y por lo tanto mas sujeto a distintas interpretaciones. De todos modos, cabe destacar que nacer sano SÍ es favorable para el concebido por lo que se debe hacer todo lo posible para que éste lo haga y, en caso de negligencia de este tipo, si podriamos hablar de un derecho verdaderamente lesionado.
¿Es mejor no existir que vivir enfermo? ¿Quien tiene potestad para decidir por el concebido? Estas son algunas de las cuestiones que son realmente susceptibles de debate y que, a día de hoy, se discuten en diferentes países.
Alicia Bernal Silva
En este caso se nos plantea el problema del reconocimiento de dos discutidos derechos: el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano, física y psíquicamente; con todas sus consecuencias.
En primer lugar, habría que concretar que para ser titular de derechos y obligaciones es necesario tener capacidad jurídica, y para ello primero hay que ser persona (para lo que es necesario nacer). Sin embargo, teniendo en cuenta el art.29Cc sólo se tiene al concebido por nacido y, por lo tanto, con personalidad que le atribuye unos derechos y obligaciones, "para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". De esta manera podemos considerar que el derecho a nacer y el derecho a hacerlo sano son dos efectos positivos para el “nasciturus”. No podemos decir lo mismo del derecho a no nacer debido a que no es favorable para el concebido. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que esos efectos favorables a los que hace alusión el art.29Cc se refieren sólo al orden patrimonial.
De acuerdo con lo anterior, el concebido, al no haber nacido, no tiene capacidad para ejercer acciones contra el médico que cometiese la negligencia. Una vez hechas estas primeras aclaraciones habría que determinar si existe un derecho a nacer sano aunque éste no se encuentra regulado como tal derecho en ninguna legislación. En mi opinión, sería razonable que admitieran a trámite estas demandas (wrongful life) debido a que el hijo nacido con deficiencias (tanto físicas como psíquicas) por negligencia del médico tiene derecho a reclamar unos daños y perjuicios (tanto morales, por su menor calidad de vida consecuencia de esa discapacidad; como económicos, debido a que suelen requerir atención especial).
Nuestro ordenamiento despenaliza el aborto en determinados supuestos, a pesar de las consideraciones morales contrarias. Por lo que la negligencia médica privó a los padres del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que podrían haber ejercido (dentro de las 22 primeras semanas de gestación) si hubieran conocido las deficiencias que sufría el concebido. De esta manera los padres tienen derecho a que su hijo nazca sano y, por lo tanto, podrían interponer una demanda del tipo wrongful birth contra el profesional pertinente.
Sin embargo, no existe un derecho a no nacer debido a que el concebido no tenía derechos antes de nacer (no era persona jurídica), por lo que no podía ejercitar acciones debido a que no es titular de derechos que puedan ser lesionados.
Silvia Menéndez
La demanda de wrongful life consiste en que el propio niño nacido pide una indemnización por el hecho de haber nacido con problemas de salud, aduciendo que habría sido preferible para él no haber nacido que tener que llevar una vida plagada de complicaciones tanto morales como materiales.
Se trata de un caso complejo, por varios motivos. El primero, el determinar que significa exactamente el nacer con una deficiencia. ¿Podría el niño demandar a sus padres por haberle permitido nacer con cuatro dedos en vez de cinco? ¿Dónde se establece el límite entre grave deficiencia y lo que no lo es? Por otro lado, estamos hablando del caso en que no es que el médico, por negligencia, causara la deficiencia en el feto, si no que el médico, no la notara y lo trajera al mundo en esas condiciones. En este caso, se trata de un feto que, según el artículo 29 del Código Civil, ya citado por mis compañeros, no tiene personalidad jurídica, ya que al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable en aspectos patrimoniales; así que estamos hablando de un fallo al advertir una patología en alguien que no sólo no es persona en tanto en cuanto no tiene personalidad jurídica, si no que por no tener, no tiene ni derecho a la vida, ya que el Derecho despenalizó el aborto si el feto sufriera serias deficiencias. Además, el niño demanda al médico por no haber advertido la enfermedad, impidiendo que se abortara el embarazo, pero ¿no debería el niño probar que los progenitores tenían la intención de abortar en caso de saber de la enfermedad? Supongamos que el médico realiza las pruebas y los padres deciden no abortar y criarlo, ¿podría el niño demandar a sus padres por haberle hecho venir al mundo en malas condiciones?
En mi opinión, en absoluto podría ni demandar al médico ni a los padres. Al médico, por tratarse el feto de un ser sin derechos en el momento del supuesto perjuicio y por la necesidad de probar las intenciones abortivas de sus progenitores en caso de saberlo; y a los padres tampoco, pues el traer a un niño a la vida no está penado por ley, y se trata de un ser sin derechos
Otro caso distinto es el del wrongful birth, en el que los padres denuncian al facultativo por no haberles avisado de las posibles enfermedades del feto, mermando su capacidad electiva sobre la vida o la muerte del feto. La acción no tiene, en realidad, nada que ver con el niño, pues lo que se pide es una indemnización por los costes morales y materiales (no nos engañemos, estas demandas suelen ser por los costes de manutención del niño enfermo) que supuso el tener ese hijo.
En este caso, sí que considero que los padres tengan derecho a demandar al médico, pues de haberlo sabido habrían podido acabar con la vida del feto, evitándose el sufrimiento tanto moral como económico de tener a ese niño, así como los daños psicológicos que sufrirá el niño durante su vida.
A la pregunta de si existe el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano, encuentro que existe una respuesta simple: estamos hablando de un nasciturus, de algo que nacerá, que no tiene derechos, ya que estos derechos se adquieren con el nacimiento. Si no se nace no se tienen derechos, así que difícilmente se tendría derecho a no llegar al momento de adquisición de derechos. Y respecto al derecho a nacer sano, encuentro la misma respuesta, difícilmente podría tener el nasciturus un derecho que no tiene.
MARIO MARTINEZ DE ANDRES 1º E-3/B
La creciente disponibilidad general de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones detectables en el embrión y en el feto, junto con la amplia generalización del aborto legal, han promovido la aparición de las demandas judiciales interpuestas por padres o hijos contra los profesionales –médico, genetista– o las instituciones públicas o privadas cuando nace un hijo con alguna malformación o defecto que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo, y sin embargo no se avisó oportunamente. La presentación de estas demandas se ha ido extendiendo por los distintos países y, desde hace unos años, han aparecido en España.
a partir de 1977, es decir cuatro años después de la legalización del aborto a petición por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de wrongful life. Esto significa que el nacimiento del niño que padece anomalías o enfermedades no detectadas por el médico a tiempo para abortar, puede dar lugar a acciones de reclamaciones civiles que los padres interponen contra el médico y, algún día, también por el niño en cuestión. Esto refleja el reconocimiento que tienen los padres de su derecho a ser informados en aquello que les concierne para tomar decisiones reproductivas y a su vez, la posibilidad emergente de un derecho del niño a nacer libre de daños causados por la negligencia de terceros.
Según considera la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 septiembre 2002, en las acciones de wrongful birth los padres demandantes reclaman normalmente la indemnización del daño consistente en el quebranto moral y económico derivado de haber tenido un hijo aquejado de una enfermedad congénita. El daño moral es el constituido por la aflicción, el pesar y la carga que lleva consigo la existencia de un hijo afectado por una dolencia irremediable y de ordinario muy penosa. El daño económico viene determinado por la necesidad de hacer frente a los gastos y desembolsos especiales que la misma enfermedad impone, es decir, adicionales a los que exigiría el mantenimiento de un hijo sano. Después de algunas vacilaciones iniciales, los Tribunales norteamericanos se han mostrado propicios a admitir la demanda y condenar al médico demandado al pago de los gastos extraordinarios ocasionados por el nacimiento y la existencia del hijo enfermo, si bien han acudido con frecuencia al argumento moderador de la indemnización consistente en la valoración de la paternidad; una especie de compensación entre el quebranto patrimonial que el nacimiento del hijo enfermo implica y la ventaja o beneficio que la existencia del hijo entraña.
Por otro lado, en las acciones de wrongful life el hijo demandante solicita la condena del médico para que le indemnice de los daños consistentes en:
a) en primer lugar, el hecho mismo de nacer, pues se suele alegar que habría sido mejor para él no haber nacido que vivir en las condiciones que lo hace;
b) en segundo término, los daños económicos que acarrea su vida enferma (cuidados médicos, asistencia de otras personas, habilitación especial de la casa o vehículo, etc.).
La jurisprudencia española ha condenado a indemnizar y casos en los que no se ha condenado.lo determinante a la hora de condenar o no es el cumplimiento con los protocolos obstétricos vigentes en el momento de que se trate y el cumplimiento con los derechos de la embarazada que se recogen en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
podemos concluir que para que la acción judicial prospere, es imprescindible que la madre declare que habría abortado si hubiese conocido la discapacidad de su feto y que todos los actos anteriores al proceso y dentro de este sean congruentes con tal postura. A tenor de la jurisprudencia española no cabe, por parte de los padres, aceptar al hijo con discapacidad y reclamar una indemnización de este tipo, lo que parece congruente con el significado literal en español de los términos en inglés: wrongful birth (nacimiento malo, injusto), wrongful life (vida mala, injusta).
Sorprendentemente el Estado español, a través de su Derecho social no reconoce suficientes prestaciones económicas y de otro tipo para las personas con discapacidad y sus familias. Se diría que de una manera sutil se empuja hacia posturas abortistas, puesto que sólo quien se manifiesta a favor del aborto y por consiguiente del rechazo hacia su hijo, obtiene una compensación económica. Por el contrario, poco o nada se ha avanzado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 (STC 53/1985, de 11 de abril, F.11.c) a propósito del recurso de inconstitucionalidad por la despenalización del aborto en tres supuestos (entre ellos el eugenésico). Dicho Tribunal despenalizó el aborto eugenésico porque lo contrario sería imponer a la madre una conducta que excede de la normalmente exigible a la madre y a la familia, añadiendo que “en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social, contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización”.
CARLOS MEIJIDE RAMOS 1ºE3B
Nos encontramos ante un gran problema, que sin duda tendrá cada vez más frecuencia en España, al igual que ya la tiene en Norteamérica. Según argumentaciones anteriores el artículo 29 y 30 de nuestro código civil la personalidad se otorga al nacido, y solo se es nacido cuando para los efectos civiles (favorables) se reputa que el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Con lo cual la personalidad que es lo que otorga derechos y obligaciones aparece solo cuando se cumplen esos requisitos. Una persona no podrá tener derechos hasta que esto ocurra, con lo cual el derecho a no nacer no podría existir, con el añadido de que no es un efecto favorable del “nasciturus”.
Atendiendo al wrongful birth los padres que si que tienen derechos se podrían considerar dueños de la palabra sobre esa futura persona y si no se les ha informado correctamente, los daños morales serán grandes puesto que no es algo esperado y que cambia una vida, esto debería estar penalizado por el derecho.
El wrongful life sería más complicado porque aquí también entra el juego el individuo que ha nacido con alguna patología, esto pone de relieve que el niño no está realizando una vida normal, que sufre viviendo y piden responsabilidad civil al médico por no haber diagnosticado algo fundamental , para su vida y la de sus padres.
El derecho a nacer sano es algo que deberíamos tener todos y que existe, pero esto por desgracia no se elige y muchas veces no se nace sano. ¿Implica esto que es mejor no nacer? Según mi punto de vista esto debería estar determinado por los padres del futuro niño. Puede ser que la patología haga la vida tan dura y sin sentido que no tenga razón de ser el vivirla, esto es una decisión familiar, pero siempre en unos determinados límites sobre patologías que permitan dicha decisión.
Carlos E. de la Nuez Torres(1ºE3 B)
El derecho español, segun el ya sobradamente mencionado articulo 30 del CC, unicamente concede la personalidad (y por tanto la capacidad de ser titular de derechos y deberes) al nacido "que tuviere figura humana y viviere 24h enteramente desprendido del seno materno". Por tanto... ¿como podemos pensar en que "algo" (el feto, porque todavia no es persona) que no ha nacido pueda tener derecho a nacer sano o no nacer si no tiene personalidad y por tanto no puede ser titular de derechos y deberes?
El propio codigo civil resuelve esta situacion en el articulo 29, donde se otorga al concebido temporalmente (hasta que nazca, cumpliendo los requisitos del art 30) personalidad juridica para todo aquel suceso que le sea favorable. Inicialmente "todo lo que le fuera favorable" se aplicaba a situaciones de indole patrimonial. Pero la jurisprudencia ha entendido que puede hacerse extensivo al hecho del derecho a la vida: dcho a nacer sano o incluso derecho a no nacer.
Pongamos antes de entrar un caso real:
Orangeburg(New york) 1999
"Dora Branca quedo en Abril de ese año embarazada del pequeño A.J. De haber tenido una edad superior a 35, los ginecologos hubieran recomendado una amniocentosis para examinar el cariograma (fotografia de las 23 parejas de cromosomas) en busca que desordenes geneticos. Pero al tener simplemente 31 años, n se tomaron ese tipo de precauciones (sin embargo tan habituales hoy en dia). Aun asi, el embarazo no discurrieo como deberia: sangro abundantemente durante el primer trimestre (signo inequivoco de trastornos en el embarazo, sus ecografias mostraban un feto ams pequeño de lo que normalmente seria a los 20 dias y no ganaba mucho peso.Aun asi, los ginecologos (los cuales no puede conocer, al estar protegidos por barreras legales en el derecho estadounidense) no diernon mayor importancia a estos sucesos.
A las 28 semans volvio a visitar a su medico de cabecera por ultima vez), el cual confirmo que el embarazo seguia su curso natural. Tres semanas despues, volvia a sangrar abundantemente, y su marido Anthony corrio a llevarla al hospital mas cercano, el Southern Ocean County Hospital, en Manahawkin.A su llegada, el doctor procedio a medir el ombligo de Donna (procedimiento estandart para medir el tamaño del feto rapidamente), algo que a pesar de ser un procedimento normal y muy rapido, nunca le habian practicado. El ginecologo de guardia ese dia, tras alguans preguntas, comunico a Donna que su feto parecia tener 24 semans de vida, y no las 31 que deberia. Un sonograma de urgencia lo confirmo, y una amniocentosis practicada as adelante en el Westchester Medical Center, en Valhalla(N.Y), revelo que el cuarto cromosoma sufria a la vez cruzamiento y duplicacion (lo que, tras el nacimiento se comprobo que el bebe sufria el sindrome de Wolf-Hirschhorn, que incluye normalmente retraso mental, malformaciones fisicas, incapacidad de hablary problemas de tamaño, respiracion y el tracto digestivo). Tras dos semanas de descanso, dio a luz prematuramente al pequeño A.J., seis semanas antes de lo debido.Media 15 pulgadas (38.1 centimetros) y pesaba 2.5 libras (1.133 kg)(...)"
ELIZABETH WEIL
The New York Times March 12, 2006
Este caso(que, dicho sea de paso, consiguio una indemnizacion de varios millones de dolares por negligencia tras reconocerse que la negligencia de los ginecologos impidio que esta ejerciera su derecho a abortar)provoco un arduo debate en los Estados Unidos sobre el nacimiento y el control qque se debia tene sobre los hijos que se traian al mundo. Los grandes avances en la tecnologia han facilitado la deteccion de estos problemas a tiempo, pero tambien han causado que cambien las necesidades y problemas eticos. aun asi, cada vez se extendio mas la idea de que, aun en la cristiana sociedad americana, se debia tener el derecho a decidir sobre que bebes trameos al mundo y que bebes no naceran jamas(Esto es posible gracias a los avances en la tecnologia, que hacen mas facil la deteccion de malfotmaciones fetales, y a la asumpcion de que ante esas malformaciones que conllevarian unas responsabilidades parentales que dudariamos en aceptar hay otra solucion: la interrupcion del emparazo) Pero surgen las dudas en este contexto: ¿es moralmente correcto acabar con un feto malformado? y ,si tomamos por cierta esa asumpcion, ¿que malformaciones deberian dar lugar a la interrupcion de un embarazo? y ¿que pasa si en lugar de nacer con ella desarrolla la enfermedad a lo largo de su vida?. Preguntas de esta magnitud, ante las cuales los expertos recomiendan prudencia y espera, no puede darse una respuesta contundente. En mi opinion, el derecho a la vida no puede llevarse a ultranza: creo que es mejor que, antes que que el bebe sufra los tormentos de una grave enfermedad como la de A.J., y antes que ver el padecimiento y sufrimiento de los atormentados padres, preferiria que se sesgara una vida que ya se sabe que sera una tragedia, para evitar un mal infinitamente menor. Se que estamos destruyendo una vida, pero quizas sea preferible no nacer a nacer en tales condiciones, para vivir durante toda tu vida intubado, dependiendo de la una maquina, sufriendo y viendo sufrir a los que puede que ni siquiera sepas que son las personas que te quieren.
Aun asi, cuando se ejecutan las pertinentes demandas, el daño ya es irremediable.Surge el obvio problema de como determinar la cuantia de la indemnizacion por los mas que evidentes daños morales y psiquicos que ha causado en los familiares y el propio individuo la negligencia.Pero, en mi opinion, estas demandas se ejecutan no para satisfacer a los familiares, lo cual es virtual y fisicamente imposible, sino que el deber, mediante esas demandas, pretende castigar a los que, intencionadamente o por negligencia, han causado este daño.
Por tanto pienso que el derecho debe permitir las demandas wrongful birth y wrongful life.
Es una nueva realidad ante la cual no cabe desviar la mirada. Como tal, su naturaleza está hondamente condicionada por las ideas y valores con que la sociedad contempla al ser humano: la jurídica y la ética.
El nacimiento de un niño afectado por enfermedades o defectos físicos o psíquicos ha hecho surgir en los últimos años unas peculiares acciones de responsabilidad civil —las acciones de wrongful birth y wrongful Ufe—, en lasque, aparentemente, se plantea La posibilidad de calificar La vida como daño. Por un Lado, los progenitores reclaman una indemnización por no haber recibido la información necesaria para poder decidir si traer al mundo al niño enfermo (acciones de wrongful birth); por otro, el propio niño solicita ser indemnizado por el hecho
mismo de haber nacido (acciones de wrongful Life).
Cuando se produce error en el diagnóstico prenatal la mujer ya estaba embarazada y su alegación al demandar es la de que, de haber conocido la enfermedad que afectaba al feto, habría optado por abortar. Evidentemente, el problema al establecer la relación de causalidad está en el concepto de los “cursos causales no verificables”, en el sentido de que la parte demandada puede alegar que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiese sabido de la enfermedad congénita del feto. Por decirlo de otro modo, esa decisión de la madre es una hipótesis, no una certeza. Si no es seguro que la madre hubiera abortado, no se puede demostrar que la única causa de los daños sea la actuación del médico. Por lo que, en términos jurídicos, podría concluirse que la relación de causalidad entre su conducta negligente y el resultado (nacimiento de un niño enfermo por no haberse podido acudir al aborto) se encuentra quebrada o al menos mediatizada por una supuesta decisión de la madre.
Para concluir, en la sociedad en la que actualmente vivimos no habría solución unanime para todos, puesto que como he mencionado al principio, esta profundamente condicionado por la ética y la moral de cada persona.
Alejandra Mombiela y
José García Barroso
Lo que subyace en las demandas de wrongful life y wrongful birth es la confrontación entre tres derechos, el derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
Nuestro ordenamiento recoge el derecho a nacer en el Art.15 en la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral (…)” Nuestra Constitución utiliza el término “todos” en lugar de todas las personas para dar base jurídica a la protección del derecho de vida del “nasciturus”. (En nuestra opinión, esta protección concebía el derecho a la vida como fundamental e inalienable para todos, nacidos y no nacidos. Para nosotros, los no nacidos son personas, aunque no jurídicas.) La jurisprudencia constitucional lo ha complementado con la STC 53/1985 que recoge que los poderes públicos, y en especial el legislador, “tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger la vida y la integridad física frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho”, pudiéndose extender esto último al caso del nasciturus. Además, la STC 120/1990 reitera lo expuesto anteriormente y afirma que el derecho a la propia muerte es constitucionalmente inexistente, por consiguiente el derecho a no nacer no se recoge en nuestro ordenamiento. Sin perjuicio de la vigencia de la LO 9/1985 citada anteriormente por alguno de nuestros compañeros y que añade el artículo 417 bis al código penal, mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos, ya que despenalizar el aborto no implica reconocer el derecho a no nacer al concebido (de hecho, en nuestro país no ha habido todavía ninguna sentencia favorable a demandas de wrongful life)
El derecho a nacer sano responde al malestar de algunos padres de niños discapacitados que no fueron avisados durante el embarazo de las deficiencias que padecerían sus hijos al nacer. En defensa de este derecho surgen las demandas de wrongful birth y wrongful life que exigen responsabilidad civil a los médicos negligentes que no informaron a los padres de las malformaciones de sus hijos, bien porque los padres tendrán que hacer frente a daños morales y/o económicos (wrongful birth), bien porque el hijo deberá padecer una serie de deficiencias durante su vida (wrongful life).
De una lectura conjunta de los artículos 29 y 30 del Código Civil se deduce que al concebido se le tiene por nacido para los efectos civiles que le sean favorables, entendiendo por efectos civiles sólo los efectos patrimoniales (por interpretación jurisprudencial restrictiva). En la LEC 2000 se autoriza al concebido a ser parte de un proceso y que en el mismo lo representen sus padres (Arts.6.2 y 7.3), ya que para disfrutar de un derecho es necesario contar con una acción que lo proteja. De aquí se deduce que son menos polémicas las demandas del wrongful birth ya que la capacidad jurídica de los padres está fuera de discusión.
En conclusión, tener un hijo discapacitado no es fácil, genera problemas, mejor eliminarlo. Pronto podremos elegir las características de nuestros hijos. Nadie es perfecto, aunque no por mucho tiempo.
La proliferación de demandas sobre wrongful life y wrongful birth viene dada en buena medida por su surgimiento en Estados Unidos. Un factor muy importante a tener en cuenta es que en países como éste de la familia del "Common Law", no existe una legislación codificada a la cual atenerse a la hora de administrar justicia. Además, concurren circunstancias adicionales como la mayor libertad del juez para admitir casos a trámite, o la sentencia e incluso fijación de la indemnización subsiguiente por jurados en procesos civiles. Todo esto genera un sistema judicial mucho más abierto que deja la puerta abierta a este tipo de casos.
El caso más controvertido es el de las demandas contra el facultativo a raíz de "dejar nacer" al nasciturus gravemente afectado. En los casos en que por causa de su negligencia ocurran daños al feto, debería según el Código Civil "reparar" el daño causado, lo cual sólo puede ser mediante indemnización. Sin embargo para el caso de que el médico se limite a dejar de informar sobre unas malformaciones existentes, este doctor no estaría siendo el culpable de estos daños, ya que él no los ha causado. En el caso de que hubiera informado, lo único que los padres podrían haber hecho es abortar, con lo que el nasciturus no habría nacido, desapareciendo así cualquier sujeto de derechos. Esto último se aprecia de manera mucho más clara en el wrongful life, ya que en caso de aborto el demandante no existiría, lo cual tampoco podría achacarse al facultativo.
La cuestión aquí planteada nos conduce a tratar el tema del derecho a nacer, del derecho a no nacer y del derecho a nacer sano. Se trata de una cuestión acerca de la cual es difícil dar una opinión clara y válida para todos los casos, al tratar un tema relativo a situaciones personales donde la subjetividad reina.
A pesar de estas claras dificultades que se nos presentan, trataré de tratar el tema en cuestión con la mayor objetividad posible y procurando ser concisa en la ideas ya desarrolladas por algunos compañeros.
En que se refiere a “wrongful life”, considero, apoyándome en los artículos 29 y 30 del Código Civil, y en el artículo 15 de la CE, que no se trata de una práctica acorde a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, en este artículo se pone de manifiesto que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral”, luego no procedería a que la supuesta decisión de los padres en nombre del hijo sea válida para privar a éste último de su derecho a la vida. Es precisamente esa idea de “representación” la que considero inapropiada a la hora de tomar tal decisión. No se trata de una cuestión patrimonial como el testamento o la donación, sino que estamos hablando del derecho a la vida del feto que, aun pudiendo tener daños tanto físicos como psíquicos, ha de mantener ese derecho.
Sin embargo, considero que el “wrongful birth” sería una forma de exigir responsabilidad civil mucho más apropiada, y justa, al ser los propios padres los que están manifestando su opinión personal, están reclamando “unos daños y perjuicios (tanto morales, por tener que soportar una existencia con discapacidades que merman notablemente la calidad de vida, como económicos, pues, en general, estas personas requieren una atención especial) contra un médico que con su actuación negligente ha permitido que una persona nazca con la pesada carga de soportar, probablemente durante toda su existencia, una serie de sufrimientos”. Por tanto esta reclamación se motiva por los costos económicos de los cuales se han de responsabilizar los progenitores por el nacimiento (gastos relativos al tratamiento de la enfermedad, a la internación…), pero también por el daño físico o psicológico tanto de los progenitores como del nasciturus. Estaríamos, en definitiva, hablando de gastos y consecuencias de los que los progenitores han de hacer cargo, y ante los cuales no siempre podrán responder.
Véase, por ejemplo, el caso de un matrimonio, al seno del cual sólo uno de cónyuges trabaja en puesto donde recibe el salario mínimo. Esta pareja que ya tiene dos hijos. La mujer queda embarazada de forma inesperada, y ambos, marido y mujer, deciden tener ese hijo pensando que, en definitiva, no tendrían que hacer más que un pequeño esfuerzo para llegar a fin de mes. Sin embargo no fueron avisados de las malformaciones del feto. En este caso parece totalmente lógico que los progenitores, aun pudiendo aspirar a recibir ciertas ayudas estatales, planteen reclamaciones por esta negligencia médica por el “wrongful birth” ya que no se trata únicamente de daños físicos, sino que van a tener que incurrir en gastos excesivamente elevados, que pueden incluso tener como consecuencia que las necesidades primarias de los otros menores se vean insatisfechas.
A pesar de creer que no se puede aportar mucho más al tema, dado que es objeto de debate, me gustaría empezar mi aportación con una reflexión.
Hace sólo un cuarto de siglo el planteamiento de ambas demandas judiciales hubiera sido, sencillamente, inimaginable. Pero el Derecho de filiación contenido en los viejos Códigos decimonónicos, o en los más modernos del siglo XX, se ha visto convulsionado por los espectaculares avances biológicos, que han conducido a que el hombre se crea dueño exclusivo de la vida.
Sin entrar en debate teológicos ni antropológicos, me gustaría señalar que desde la perspectiva de quienes tales demandas defienden, podríamos leer la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 desde un punto de vista negativo, y así, por ejemplo, no es posible sostener que los ciudadanos tienen derecho a la muerte, al deshonor, a la esclavitud, a la desigualdad, o a ser violada su integridad física.
Ese derecho a no nacer es, pues, una entelequia; ya que los no concebidos no podrán, evidentemente, hacerlo valer; en cuanto a los concebidos y todavía no nacidos, resulta obvio que, allí donde se ha legalizado, se les aborta sin consultarles, y, por tanto, sin poder ejercitar personalmente tal derecho; en cuanto a los que ya han venido a la existencia, reconocérselo vendría a significar que se atenta a una de sus características de derecho fundamental, a saber, su irrenunciabilidad, y, en consecuencia, ello supondría legalizar el infanticidio, el suicidio y la eutanasia activa. Generalizar esta doctrina, aun siendo excesivamente trágico el planteamiento , produciría el resultado de que los ginecólogos aconsejarán el aborto, en presencia de la más mínima anomalía del feto, ante la posibilidad de ser denunciados por los padres para no incurrir en responsabilidades.
Por otra parte, a pesar de este obstáculo a la vida, no creo que hubiese problema jurídico alguno para su implantación, pues están regulados los casos de negligencia y de resarcimiento de daños de forma que los padres, sin lugar a dudas podrían demandar al médico siempre que se demostrase, efectivamente, que su acción a conllevado problemas (por ejemplo patrimoniales, por los mayores cuidados del nacido).
En cuanto a la posibilidad del derecho a no nacer, la veo menos viable desde el punto de vista de la consideración del nacido, pues, no considerándolo persona salvo para casos afectantes al patrimonio, tendría un status que, en posiciones radicales, podría asemejarse al de cosa, no pudiendo un objeto actuar contra su fabricación (presupuesto absurdo y posiblemente un mal ejemplo).
Lo que quisiera señalar es que el nacido, una vez sea persona podría actuar, según estás demandas, en atención al sufrimiento que le causa su vida, pero ¿cómo responder de los daños causados cuando no se era? Sería como aceptar un suicidio condicionado desde el nacimiento y, si este no es legal, ¿cómo habría de serlo el derecho a no nacer?
Me gustaría señalar que, a pesar de no haber sido muy exhaustivo jurídicamente, tarea de la cual, por lo que he podido comprobar, se han ocupado compañeros como María Megías o Juan Díaz-Laviada, es importante no ceñirse exclusivamente a la ley en temas tan polémicos.
"La vida es un derecho y el Derecho no es toda la vida"
Arturo Bueno Valls:
Primeramente, debemos reflejar los dos artículos del código civil que hablan del nacimiento. En primer lugar, el artículo 29 CC: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”; y en segundo lugar, el artículo 30 CC: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.
De ellos podemos sacar varias conclusiones: por un lado, queda claro el derecho a vivir, ya que es favorable para la persona. Por otro lado, podríamos decir que la afirmación anterior implica que no exista un derecho a no nacer. El problema aparece realmente con el concepto de derecho a nacer sano, es cierto, que el hecho de nacer sano es favorable para la persona, no obstante, entramos en un debate en el que intervendrían elementos morales y religiosos en los cuales no quiero profundizar, ya que el argumento real sería la opción de los padres a interrumpir o no libremente la gestación, situación de la que se les priva cuando carecen de la información del estado del feto por alguna negligencia.
En nuestro país ya se van produciendo sentencias relativas a demandas wrongful birth, en las que en algunos se ha condenado a indemnización y en otros no. Algunos ejemplos de demandas admitidas y sus causas son: La sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio 1997 (fracaso de una amniocentesis), sentencia de 17 marzo 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (no se ofrecieron las pruebas de diagnóstico prenatal), sentencia de 6 junio 2001 de la Audiencia Nacional (el resultado de la prueba no llegó a su destino), sentencia de 28 mayo 2003 (No informar de los riesgos del embarazo de alto riesgo).
Carmen Bordallo Cardona
Las wrongful birth y las wrongful life son dos tipos de demandas que nos llevan a reflexionar sobre el derecho a nacer y el derecho a no nacer.
las wrongful birth que llevan a cabo los padres del bebé sí que tendrían sentido, pues si el medico no informó a los padres de las posibles patologías del bebé o cometió una negligencia medica, los progenitores podrían demandar al medico porque el daño al supremo bien de la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen en virtud del riesgo causado.
Así ante esta circunstancia los padres hubieran tenido dos alternativas: tener el bebé o abortar, pues con la LO 9/1985 se despenaliza el aborto para determinadas circunstancias.
El art.30 del Cc no reconoce la condición de persona en relación con la capacidad de adquirir derechos y obligaciones al nasciturus pues el nacimiento determina la personalidad (art.29 Cc) pero eso no significa que no se pueda considerar al nasciturus como titular del derecho a la vida. Esto fue reconocido en la sentencia del TC 53/1985 donde el tribunal resalto que la vida en formación es un bien constitucionalmente protegido( art.15 CE), hay un derecho a nacer lo que conlleva al Estado la obligación de castigarel aborto, salvo en casos excepcionales y establecer un sistema legal para la defensa de la vida mediante una protección efectiva de ella.
La vida es el bien básico de la persona, fundamento y asiento de todos los demás derechos.
El derecho a no nacer no existiría porque aquel que no haya nacido no podrá tener personalidad jurídica y por lo tanto no será titular ni de derechos ni obligaciones.
El hombre no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, pues en una posición radical legitimaría el suicidio. Como dice el TC el derecho a la vida no puede verse como un derecho de libertad que incluya el de la propia muerte, de esta manera el hijo que nació con patologías no podría demandar a su padres por no haber interrumpido el embarazo pues al no existir tal derecho esta persona no seria titular de él con lo que no tendría acción contra quien supuestamente lo vulnero, sus progenitores.
MIGUEL CAMINO CARVAJAL
1ºE-3 A
A pesar de que las principales líneas de argumentación ya han sido expuestas en repetidas ocasiones, me gustaría recordar cual es la esencia del problema: el nacimiento de un niño afectado por enfermedades o defectos físicos o psíquicos ha hecho surgir en los últimos años unas peculiares acciones de responsabilidad civil —las acciones de wrongful birth y wrongful life—, en las que, aparentemente, se plantea la posibilidad de calificar la vida como daño. Por un lado, los progenitores reclaman una indemnización por no haber recibido la información necesaria para poder decidir si traer al mundo al niño enfermo (acciones de wrongful birth); por otro, el propio niño solicita ser indemnizado por el hecho mismo de haber nacido (acciones de wrongful Life). La polémica está servida.
Para obtener una visión mas objetiva de este tema me gustaría aprovechar este blog para recomendar un libro: "La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de ¿wrongful birth? y ¿wrongful life?)", de Andrea Maciá Morillo.
Este libro pretende analizar desde una perspectiva estrictamente jurídica el encaje de ambas acciones en nuestro Ordenamiento, tratando de evitar el enfoque ideológico que usualmente ha acompañado y condicionado su estudio. Así, el objetivo de la obra es examinar si concurren en ellas los elementos de la responsabilidad civil (daño, culpa, relación de causalidad...)» a fin de determinar si pueden ser acogidas en el Derecho español.
Considero que las aportaciones de todos mis compañeros son suficientes para dejar claro que este es un tema muy controvertido y que dará lugar a numerosas polémicas en el futuro.
En primer lugar, poco se puede añadir a lo que mis compañeros han escrito en lo referente a la interpretación de los arts. 29 y 30 del CC, por lo que me limitaré a matizar algunos aspectos sobre el derecho a nacer sano y el derecho a no nacer.
Antes de exponer mi opinión, me gustaría recordar que demandas como las de “wrongful life” pueden resultar a priori más chocantes en un país como el nuestro, donde no existe en la sociedad una “cultura jurídica” como en Estados Unidos, donde las demandas que exigen indemnizaciones por daños y perjuicios de todo tipo están socialmente mucho más arraigadas (existen incluso figuras como la del “ambulance chaser”, abogados que se ofrecen en las salas de espera de los hospitales para presentar demandas por negligencia).
También me gustaría expresar que, tras analizar la legislación y jurisprudencia existente en esta materia, considero que es necesario revisar la legislación y reabrir el debate sobre cuestiones como el derecho a una muerte digna, el derecho a nacer sano, la legislación sobre el aborto o incluso el ya mencionado derecho a no nacer, fomentando el debate social, sin olvidar la aconfesionalidad del Estado español (art.16.3 CE).
La posibilidad de representación del niño (arts. 6 y 7 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil), su capacidad jurídica adquirida por el hecho de ser nacido (arts. 29 y 30 CC) y la despenalización del aborto en determinados supuestos no admiten discusión sobre la legitimidad de este tipo de demandas, especialmente las de wrongful birth, sobre las cuales podemos consultar reciente jurisprudencia(www.cicsa.uaslp.mx/.../documentos/Capacidad/DEMANDAS%20JUDICIALES%20POR%20NACIMIENTO%20CON%20DISCAPACIDAD.doc)
DERECHO A NACER SANO
Este derecho plantea en mi opinión una serie de cuestiones interesantes, ya que pese a que casi todas las opiniones expuestas han coincidido en la existencia implícita de este derecho, no hemos profundizado en sus límites, bastante abstractos (lo que de nuevo invita a revisar la legislación en esta materia). Quizás lo más interesante sea hasta qué punto se pueden limitar las deficiencias con las que nazca el niño y entrar en el debate de las prácticas eugenésicas.
En primer lugar, cabe distinguir si el riesgo de que el niño nazca con deficiencias se conocía antes de procrear o se descubre durante el embarazo, puesto que en un caso la responsabilidad recae sobre los padres al arriesgarse a procrear y en el otro sobre el personal médico que no detectó el riesgo a tiempo para optar al supuesto despenalizador del aborto en este caso, privando de esta posibilidad a los padres.
Cabe pues plantearse la posibilidad de acudir a lo dispuesto en el art. 1902 CC. “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”, para exigir la reparación de los daños (tanto morales como económicos) que supone la negligencia médica que priva a los padres de la posibilidad de acudir al aborto dentro del marco de la legalidad si son conscientes de las deficiencias que va a padecer su hijo al nacer. Me parece, por tanto, perfectamente adecuadas las demandas de “wrongful birth”.
Aún así, sigo creyendo que el reconocimiento implícito de este derecho a nacer sano implica estudiar muy cuidadosamente las consecuencias que emanan del mismo, más concretamente, hasta qué punto se pueden evitar las deficiencias del niño que va a nacer (lo cual considero justo pese a que no se pueda interpretar de manera extensiva a partir de los arts. 15 y 43 de la CE) sin caer en prácticas eugenésicas, lo cual requeriría de un profundo (y necesario) desarrollo legislativo en esta materia.
DERECHO A NO NACER
El derecho a no nacer al que, como alguno de mis compañeros ha señalado, se apela en las demandas de wrongful life (junto a la reclamación material de indemnización), plantea una cuestión de difícil solución incluso desde un planteamiento eminentemente objetivo.
Aunque en España no exista aún jurisprudencia referente a las demandas de wrongful life, existen algunos casos en otros países que permiten comprender mejor el objeto de estas demandas. Además de la jurisprudencia americana, me parece especialmente relevante la Sentencia del Tribunal de Casación Francés de 17 de noviembre de 2000 en la que también se resolvió una demanda de wrongful life a favor del demandante. El tribunal francés falló a favor de la indemnización a favor del niño discapacitado. Se trata de una sentencia sin precedentes en Europa y que sienta jurisprudencia:
Nicolás Perruche nació en 1983, deficiente profundo, sordo y casi ciego. Su madre había padecido una rubéola durante el embarazo y afirmaba su voluntad de abortar si el feto estaba afectado por la infección. No obstante, los médicos diagnosticaron erróneamente la ausencia de contagio. Tras el nacimiento del niño deficiente los médicos fueron demandados por los padres de Nicolás, en su nombre, para que se le reconociera el perjuicio sufrido por este. Un tribunal de Orleáns rechazó la posibilidad de una indemnización al hijo con el argumento de que un ser humano no es titular del derecho a nacer o no nacer, a vivir o no vivir. Sin embargo, el caso llegó a la Corte de Casación que, tras debatirlo se pronunció a favor del demandante.
A raíz de esta sentencia, una semana más tarde cien familias con hijos discapacitados demandaron al Estado francés alegando el “derecho a no nacer” que había reconocido en la sentencia mencionada. No en vano, este debate desencadenó un profundo debate (http://tf1.lci.fr/infos/france/2001/0,,796267,00-enfant-handicape-droit-naitre-.html) y llevó incluso al parlamento francés a rechazar la existencia de dicho derecho (http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/europe/1752556.stm).
Exponiendo este caso real no pretendo ser demagogo y apelar a lo emocional, sin embargo, a mi juicio parece evidente que vivir en estas condiciones no es una vida digna ni deseable.
El problema estriba así en la justificación jurídica de este derecho, ya que exige comparar la vida deficiente con la no existencia (¿acaso regulable?), además de plantear en qué condiciones merece la pena vivir. Por ello, creo que de prosperar las demandas de “wrongful life”, será reconocido el derecho del niño a ser indemnizado por los perjuicios que conlleva nacer en estas circunstancias, pero no el derecho a no nacer.
La responsabilidad civil por "wrongful life" implica que el niño demanda a su madre o a terceras personas por el hecho de haber nacido (se supone que con alguna tara o discapacidad). Por otra parte, la demanda de "wrongful birth" es presentada por la madre contra los responsables de que ella esté soportando la carga de tener un hijo con algún tipo de discapacidad, si se demuestra que ello podría haber sido "evitado" (por ejemplo, con la combinación de un diagnóstico prenatal más un aborto).
El origen de estas acciones está en los Estados Unidos. Las primeras demandas eran las llamadas de "wrongful conception" (o "wrongful pregnancy") y eran presentadas por los padres por el mero hecho de haber tenido un hijo (normalmente sano, pero no deseado) contra aquellos médicos que fallaron en la aplicación de la esterilización, el aborto o los métodos anticonceptivos. Estas demandas son normalmente aceptadas por los tribunales norteamericanos en lo que respecta a la compensación de los gastos médicos y del stress emocional que conlleva un embarazo y un parto. Pero siempre han rehusado las relativas al mantenimiento del hijo hasta la edad adulta, puesto que ello implicaría considerar la vida del niño como un daño jurídicamente compensable, lo que podría marcarlo como un "bastardo emocional".
En cuanto a las demandas por "wrongful life" y "wrongful birth", la jurisprudencia más antigua es de 1967 (Tribunal Supremo de New Jersey, "Gleitman versus Cosgrove"). Se trata de un niño que nació con deficiencias mentales y sensoriales después de que su madre padeciera rubéola durante el embarazo y fuera aconsejada por su médico de que ello no afectaría al feto. Los jueces no admitieron la primera causa, puesto que ello supondría tener que comparar si el mero nacimiento del niño (con defectos) es o no un daño mayor que el vacío de su no existencia. Asimismo, reconocieron, en la segunda, que la mala información del médico había incurrido en responsabilidad en el stress y las finanzas de los padres, pero también rehusaron fallar a favor de estos, puesto que dichas responsabilidades quedarían compensadas con el fenómeno de la maternidad.
Diez años más tarde, en el Tribunal de Apelación de New York ("Becker versus Schwartz"), los jueces confirmaron el rechazo a las demandas de "wrongful life" pero admitieron parcialmente las de "wrongful birth" en lo que se refiere a los gastos del cuidado del hijo con discapacidad (pero no a compensación por daños emocionales).
La primera decisión a favor de una demanda de "wrongful life" fue en California ("Curlender versus Bio-Science Labs"). El razonamiento fue muy controvertido, puesto que reconocía el derecho de un hijo a demandar a sus padres por haberle causado un daño a la hora de elegir que naciera, al considerar menos valiosa (más dañina) una vida con sufrimientos que la mera no existencia. Los jueces citaron varias veces el conocido caso pro aborto "Roe versus Wade".
Hoy, la extensión de las prácticas del diagnóstico prenatal y del aborto ha hecho perder actualidad a este tipo de demandas en Norteamérica. La mayoría de los Estados acepta las demandas de "wrongful birth" pero rechaza las de "wrongful life" (sólo hay tres excepciones: California, New York y Washington). En la doctrina de ese país, sin embargo, se suelen aceptar ambas demandas. Un comentario muy interesante sobre la línea de pensamiento de los juristas de aquel lado del Atlántico se puede leer en el siguiente enlace:
http://www.law.harvard.edu/students/orgs/crcl/vol40_1/hensel.php
En Francia, en un principio, los tribunales admitían ambas demandas, hasta que el parlamento prohibió las demandas de "wrongful life", pero no las de "wrongful birth". En Alemania, el Tribunal Constitucional ha admitido que las demandas de "wrongful birth" son compatibles con el principio constitucional de respeto a la dignidad humana, en concreto del niño, siempre que se limiten al reconocimiento de los daños y perjuicios económicos a favor de los padres y que nunca se considere la vida o la mera existencia del niño como un daño. En el Reino Unido, se admiten demandas de "wrongful birth" como consecuencia de esterilizaciones fallidas, pero no como consecuencia de mal diagnóstico, a no ser que se pueda demostrar negligencia. En el resto de Europa la situación es semejante (he consultado, además, los casos de Austria y Holanda): sí (con condiciones) al "wrongful birth" y no al "wrongful life".
Hasta aquí la situación jurídica en nuestro entorno, tal y como la he podido encontrar buscando un poco en Google. La situación española en cuanto a los artículos 29 y 30 CC ha sido muy bien descrita por mi compañero Guillermo Beltrán. Una buena introducción a la jurisprudencia constitucional española ha realizado también la compañera María Megías.
La primera sentencia del Tribunal Supremo español en este tema es de Junio de 1997, y está muy bien analizada en uno de los artículos (el segundo, a partir de la página 10) del siguiente documento:
http://www.arrakis.es/~anmf/remle8485.pdf
Se trata de una mujer de Valencia a la que se le practicó una amniocentesis cuyos resultados llegaron demasiado tarde como para practicar un aborto dentro del plazo legal. El niño nació con Síndrome de Down y el Tribunal consideró esto un daño que podía haber sido evitable de no mediar negligencia médica, fundamentado en los artículos 1902 y 1903.4 CC.
En el artículo citado se critica duramente dicha sentencia. Yo coincido básicamente con dichas críticas: primero, porque, a diferencia de otros países, los jueces españoles consideran el mero nacimiento de una persona (si bien con discapacidades) como un daño moral resarcible. Sin embargo, la crítica más demoledora se basa en el hecho de que dicha decisión considera el aborto como un derecho subjetivo de cualquier gestante, y no como lo que es, un delito tipificado en el Código Penal y que sólo deja de estar penalizado en determinados supuestos. Otro error que cometen los jueces del Tribunal Supremo es calificar esta demanda como de "wrongful life" cuando, en puridad, debería ser de "wrongful birth".
Mi opinión particular: estas demandas aparecen y son consecuencia directa de los procesos de despenalización del aborto en los distintos países. Es un tema muy delicado en el que no está nada claro que se puedan distinguir los aspectos legales de los éticos, ya que en prácticamente todas las sentencias se plantea la pregunta de si hubiera sido mejor para un niño nacido con determinadas discapacidades el no haber sido traído al mundo. Yo me pregunto: ¿quién decide o tiene derecho a decidir si una vida merece la pena ser vivida? ¿Qué parámetros tenemos que considerar a la hora de calificar una vida como valiosa? ¿El grado de discapacidad? También habría que preguntarse la utilidad de los diagnósticos prenatales. Me parece que, a diferencia de lo que opinan algunos jueces, decir que el mero hecho de vivir puede llegar a ser un daño es contrario a la dignidad humana y supone una discriminación intolerable entre determinadas vidas que sí se consideran dignas de ser vividas y otras que no. Este tema es una prueba más de que un paso en la dirección equivocada (la despenalización del aborto) puede dar lugar a otros nuevos pasos que ahondan más en lo peor del ser humano. Frente a los que piensan que este tipo de demandas son un progreso para la sociedad, yo me incluyo entre los que piensan que son un retroceso hacia la caverna.
Esta semana vemos los conceptos de wrongful life y wrongful birth, demandas que surgieron a principios de la década de los 70 en Estados Unidos y en los 80 en Alemania.
‘’Wrongful life’’ (traducido literalmente como vida injusta) es el nombre dado a la acción legal en la que alguien es demandado al no evitar el nacimiento de un bebé severamente minusválido.
Normalmente el bebé representado por los padres demandarán al doctor o al hospital por no proporcionarles la adecuada información que les habría permitido saber la malformación durante el embarazo, o una mala disposición genética de alguno de los padres antes de quedarse embarazada. Si les hubieran avisado habrían podido abortar o ni siquiera pensar en concebir al hijo. O en caso de quererlo según sus creencias religiosas, se habrían preparado mentalmente para ello.
La finalidad del litigio es normalmente conseguir una compensación monetaria para el minusválido y la familia.
El wrongful birth se refiere solo a los padres.
Es indiscutible el derecho a nacer, siendo preferible hacerlo sano, obviamente, pero hay veces que esto no es posible, bien sea por malformaciones congénitas durante el embarazo o indisposiciones genéticas de los padres. Así surge el derecho a no nacer y la acción ejercitado en este caso –wrongful life/birth – para proteger este derecho.
Queda claro que debe protegerse a los padres y al hijo de las posibles negligencias médicas que pudieran suceder, ya que con la tecnología que tenemos es casi imposible no detectar cualquiera de las malformaciones o problemas que pudieran darse durante el embarazo, así como realizar análisis de ADN que nos permitan saber las enfermedades hereditarias. En este aspectos se esta avanzando mucho. Razón de más de que se culpe al médico o al hospital por negligencia.
Lo que deben hacer los padres en caso de que haya alguna de las irregularidades antes planteadas, es evaluar el daño tanto mental como económico y reclamarlo ante los tribunales de justicia. O bien el hijo representado por los padres puede ejercitar esta acción.
Por tanto, en mi opinión debe reconocerse el derecho a nacer sano y también el de no nacer.
Es un tema bastante problemático el del aborto. Lo de jugar a ser Dios y decidir sobre la Vida es algo muy trascendente. Debemos plantearnos qué es mejor:¿nacer con ciertas discapacidades o no nacer? ¿Quién debe decidir esto? Está claro que lo deciden los padres desde el punto de vista jurídico. Son las creencias ético-morales o religiosas de cada uno, sean éstas mejores o peores, las que justificarán de una manera u otra la decisión.
En primer lugar, hemos de precisar que si no se es persona jurídica (para lo cual es necesario nacer) no se tiene capacidad jurídica, y, por tanto, no se es titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, podríamos utilizar la clausula contenida en el artículo 29 del Código Civil: “El concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30”.Está claro que podemos considerar el derecho a nacer sano y el derecho a nacer como efecto favorable para el concebido. No obstante, la jurisprudencia nacional, y en especial la del Tribunal Constitucional, determinan que esos efectos favorables de los que habla el artículo 29 son únicamente de materia patrimonial.
En mi opinión, el niño que ha nacido con enfermedad psíquica o física por negligencia del profesional pertinente tiene el mismo derecho a ejercitar una acción contra dicho profesional que el que tiene una persona que vive con problemas como consecuencia de una negligencia que se realizó cuando el paciente ya era persona jurídica. A mi modo de ver existe una analogía legis entre ambos casos, y por tanto una posibilidad de llevar a cabo la demanda de tipo wrongful life. Además, el derecho de los padres a que su hijo nazca sano es innegable, y por tanto, sí que podrían interponer una demanda del tipo wrongful birth contra el médico, aunque su conducta no hubiese sido dolosa.
En cuanto al derecho a no nacer,la L.O. 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. Uno de ellos, es “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Por tanto nuestro ordenamiento reconoce un derecho a los padres a interrumpir dicho embarazo en ese supuesto, pese a opiniones éticas contrarias. Por tanto, los padres podrían interponer una demanda contra el médico que, negligentemente, no hubiese predicho esas graves taras físicas o psíquicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. Por tanto, en mi opinión, sería lícito que los padres interpusiesen una demanda wrongful birth. Ahora nos preguntamos, ¿qué es del hijo que no quería nacer con dichas taras? Parece bastante excepcional que el niño no quisiese nacer, y por tanto vivir, pero si así fuese volvemos al primer esquema: el concebido no tenía derechos antes de nacer, por lo que, no era persona jurídica y por lo que no podría interponer una demanda wrongful life. A mi modo de ver, si sólo reconocemos derechos patrimoniales al concebido y por tanto no podemos reconocer su derecho a nacer, tampoco podremos reconocer derecho a morir.
En primer lugar, es preciso señalar los articulos 29 y 30 del codig civil, que, nos sirven de base, fundamento, argumento e incluso complemento para la comprension de este texto de el punto de vista del derecho civil. Pues bien, el artículo 29 del Código Civil nos dice que sólo tiene al concebido por nacido (otorgando personalidad: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones) "para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". El artículo 30 dice: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno." Por tanto, segun el derecho civil y su codigo, no existe derecho a no nacer, pues aquel que no nazca no cumpliria los requisitos del articulo 30.
Con respecto al derecho a la vida, en base a criterios juridicos, habría que analizar las circunstancias en las que se vive, si estas son o no favorables a los efectos civiles para el concebido no nacido. Tratandose de derecho, este considera favorable el hecho de vivir salvo en situaciones muy excepcionales, por tanto, podriamos afirmar la existencia de un derecho a la vida, no sin tener en cuenta no obstante, el debate moral y etico, mas que legal y juridico que ha suscitado el tema del derecho a la vida.
Por último, cabria entender que, si bien antes hemos negado la existencia de derecho a nacer, es necesario hacer unas precisiones, teniendo en cuenta que el concebido tendra derecho, al menos, a nacer en condiciones favorables, es decir, a nacer sano. Esto nos conduce a pensar que, si bien no podemos afirmar con seguridad la existencia de el derecho a nacer, si podríamos afirmarla del derecho a nacer sano, de manera que los progenitores deben hacer todo lo posible, utilizar todos los medios a su disposicion para conceder al concebido su derecho a nacer sano.
Las demandas de wronful life y wrongful birth son dos demandas novedosas ya que datan de los años 70 y fueron creadas en los EEUU con el fin de que el menor nacido o los padres en representación de éste puedan demandar al médico cuando el nacido lo haya hecho con daños.
El derecho a nacer sano le corresponde a todas las personas, no obstante, hay ocasiones en las que eso no es posible debido a problemas que surgieran durante el desarrollo del embarazo. Si es así, el médico debería informar a los padres de los posibles defectos que pudiera sufrir. Pero lo aquí se plantea es ¿Realmente estarían dispuestos los padres a impedir el nacimiento de esa criatura pro el simple hecho de que sufriera daño alguno? La respuesta en la mayoría de los casos es que no ya que eso consideraría como aborto no autorizado según nuestra legislación y podría llegar a tenerse en cuenta como un delito(la problemática del aborto es suficientemente amplia por lo que no haremos alusión a ella)El derecho a no nacer no se encuentra recogido en ninguna disposición de nuestro Código Civil solo el artículo 29 del Código Civil establece que "para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". Después el artículo 30 dice: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno."
Por lo tanto en mi opinión estas demandas sólo serían factibles en el caso de deficencias que puedan observarse a priori del alumbramiento y que por causas diversas no se les hubiera dado su información a los padres pero en otros casos no tiene sentido reclamar ya que el derecho a nacer está establecido por las leyes y los padres no pueden decidir sobre esta cuestión.
Álvaro López Hernández
En el presente caso se nos plantea justificar en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de elegir no nacer o nacer física y psíquicamente sano.
La cuestión es compleja porque el Derecho español a diferencia del americano no se basa tanto en el "Case Law" (la jurisprudencia y el precedente) sino en el texto positivo. En el presente caso creo conveniente tener en cuenta los siguientes preceptos de nuestra legislación:
-artículo 15 CE"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral,..."
-artículo 18.1 CE "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."
-artículos 29 CC. "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente".
-artículo 30 CC "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".
-Entre la escasa jurisprudencia relacionada con el caso cabe destacar: STC 53/1985, que impone a los poderes públicos "el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho" si bien influye indirectamente, pues en primer momento se pensó para su aplicación en temas de eutanasia.
Por otra parte, además de estos preceptos, creo que se debe considerar caso por caso y tener en cuenta las cisrcunstancias del caso concreto:
1.- CULPABILIDAD O NO CULPABILIDAD DEL MEDICO: Sería interesante saber si se le puede exigir al médico responsabilidad civil objetiva, cada vez con mayor arraigo en nuestro ordenamiento jurídico por el gran número de leyes especiales que se van promulgando: LNA, LRN, TRLGDCU,...
2.- GRADO DE FIABILIDAD DE LAS PRUEBAS MÉDICAS: ¿En qué punto puede resultar una prueba médica en estos casos 100% eficaz? Si a pesar de haber practicado la prueba y haber resultado positiva, el niño nace con deficiencias, la resposabilidad no sería del medico. Por lo tanto dependerá de la casuística.
3.- RESPOSABILIDAD PATERNA: ¿Está claro que los padres decidirían no tener el hijo en el caso de que el médico les adviertiera prudentemente de los riegos inherentes? ¿Podría una persona denunciar a sus propios padres (wrongful life) en este sentido?
4.- Si consideramos el artículo 29 (antes expuesto) y sus posibles "efectos favorables" para el nasciturus cabría analizar a qué efectos concretos nos estamos refieriendo. A mi parecer está claro que los efectos a los que alude el código son de orden patrimonial (Derecho a la herencia, Donaciones 627CC, precauciones a adoptar cuando la viuda quede encinta,...) pero no veo claro cómo este precepto podría aplicarse al caso que nos ocupa, a saber, el Derecho a no nacer o nacer sano. Estos Derechos personales no se entienden implicitos en el tenor literal del precepto, con lo cual por esta via no veo cómo fundamentar este tipo de demandas en el Derecho español.
5.- Basándonos en la CE, tampoco veo claro cómo podriamos fundamentar la demanda, el Derecho a la vida que pronuncia el artículo 15 en su sentido más amplio siempre se ha interpretado como un derecho POSITIVO a nacer, pero en ningun caso a contrario sensu, podría admitirse el Derecho a no nacer.
6.- En cuanto al Derecho a nacer sano, sí que sería lícito invocar este caso el texto del artículo 18 CE. En el Derecho a vivir dignamente sí que va implicito el Derecho a tener un nacimiento sano y no padcer enfermedades que imposibiliten tener una vida digna.
CONCLUSIÓN: Hoy por hoy, veo muy complicado que este tipo de demandas (wrongful life y wrongful birth) puedan ser admitidas por los tribunales. Veo que para que esto ocurra, tiene que evolucionar nuestro derecho. El proceso por el cual las dos principales culturas jurídicas (la del Common law y la Romano-continental) se están aproximando la una a la otra, debe desarrollarse más. También veo que dada la escaces de juriprudencia en este punto (solo STC 53/1985) es necesaria la evolución jurisprudencial. También sería conveniente la existencia de una ley en materia médica que proteja tanto al paciente como al médico en el caso de cumplir con los requisitos formales y procediemntales oportunos y que dejase mucho más definida la resposabilidad del médico. Por tanto creo en la posibilidad de que en un futuro estas demandas prosperen.
Estas dos demandas surgieron hacia los años 70en Estados Unidos y poco a poco se han ido extendiendo a otros países, llegando en los últimos años algunos casos a nuestro país de la demanda wrongful birth.
En lo relativo al derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano: en mi opinión el derecho a nacer sano es claro y las complicaciones surgirían cuando no es posible nacer con total salud física o psíquica. En este caso cabría distinguir entre dos casos: un primer caso en el que los progenitores serían informados correctamente de los problemas que en caso de nacer va a tener su hijo y un segundo caso que es el que daría lugar a la demanda wrongful birth debido a una negligencia médica. Para mí no debería haber diferencias entre ambos casos porque una persona no debería poder decidir si otra (por mucho que sea su hijo) va a nacer o no (derecho a nacer). En cualquier caso si creo que la demanda wrongful birth es adecuada, pero como la demanda a cualquier negligencia médica pero no en el sentido de que si hubiera sido correcto el diagnostico se hubiera podido impedir el nacimiento.
Es un tema complicado ya que no todo el mundo es de mi misma opinión, pero yo creo como dice el texto: "en la denominada santidad de la vida, considerando que ésta es un don y siempre será digna de ser disfrutada, aunque no fuera en las mejores condiciones físicas o psíquicas." Por tanto pienso que la demanda wrongful life es más inadecuada si cabe pues a esa persona se le ha concedido el don de la vida y no creo que se pueda renegar de ella, por muy duras que sean algunas situaciones.
Diego Aparicio Alfaro 1º E-3 A
En este texto se nos habla de tres derechos: el derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
Según el artículo 15 de la Constitución, “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes…”. El artículo 29 del Cód. Civil dice: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. El artículo 30 del C. Civ. Dice “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”
Al decirse en el artículo 15 de la CE que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, se entiende que el término todos se refiere a los nacidos y a los no nacidos (los nasciturus), ya que se entiende que si sólo tuvieran derecho aquellos que tuvieran personalidad (los ya nacidos), se habría puesto en vez de “todos”, “todas las personas”, por lo que se le otorga derecho a nacer al no nacido, ya que todos tienen derecho a la vida.
Para que el derecho reconozca a una persona y su personalidad, es necesario que tenga vida biológica, por lo que tendrá que tener vida independiente para reconocerle personalidad, pero al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente, el art. 30, que sólo otorga personalidad a efectos civiles (patrimoniales y al orden sucesorio). El concebido tiene vida pero mientras siga en el claustro materno no tiene personalidad (art. 29), por lo que el nasciturus no tiene reconocido ningún derecho hasta que haya nacido en condiciones que aseguren viabilidad. Por lo visto en al art. 29 y el 30 del C.Civil, el nasciturus sólo tiene protegido su derecho a la vida cuando su nacimiento tiene consecuencias patrimoniales o de orden sucesorio.
En el artículo 417 bis del código penal, se despenaliza el aborto en ciertos supuestos, aunque no implica reconocer el derecho a no nacer al concebido (en España no ha habido todavía ninguna sentencia favorable a demandas de wrongful life)
El derecho a nacer sano responde a las exigencias de algunos progenitores a querer que su hijo nazca sano y sin deficiencias ni físicas ni psíquicas. En defensa de este derecho surgen las demandas de wrongful birth y wrongful life que exigen responsabilidad civil a los médicos negligentes que no informaron a los progenitores de las malformaciones de sus hijos, bien porque los progenitores tendrán que hacer frente a daños morales y/o económicos (wrongful birth), bien porque el hijo deberá padecer una serie de deficiencias durante su vida (wrongful life).
En la LEC 2000 se autoriza al concebido a ser parte de un proceso y que en el mismo lo representen sus progenitores, ya que para disfrutar de un derecho es necesario contar con una acción que lo proteja. De aquí se deduce que son menos polémicas las demandas del wrongful birth ya que la capacidad jurídica de los padres está fuera de discusión.
La creciente disponibilidad general de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones detectables en el embrión y en el feto, junto con la amplia generalización del aborto legal, han promovido la aparición de las demandas judiciales interpuestas por padres o hijos ( WRONGFUL BIRTH o WRONGFUL LIFE) contra los profesionales –médico, genetista - o las instituciones públicas o privadas cuando nace un hijo con alguna malformación o defecto que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo, y sin embargo no se avisó oportunamente. La presentación de estas demandas se ha ido extendiendo por los distintos países y, desde hace unos años, han aparecido en España.
Esta NUEVA REALIDAD nos plantea el problema del reconocimiento de dos discutidos derechos: el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano, física y psíquicamente; con todas sus consecuencias.
En primer lugar debemos considerar lo dispuesto por nuestro Código Civil acerca de el nacimiento JURÍDICO de la persona; el cual no coincide con el nacimiento biológico.
-Art. 29 “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que marca el artículo siguiente.”
-Art. 30 “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del vientre materno.”
En base a dichos artículos se puede establecer ciertas proposiciones referidas al DERECHO A NO NACER.
Sólo para aquellos efectos que le sean favorables, cuestión que puede ser discutida (si los niños tuviesen la oportunidad de decidir, es posible que algunos prefiriesen no haber nacido, mientras que otros, con discapacidades incapacitantes, estarían a favor de la vida. Estas actitudes opuestas dependen de la naturaleza de la discapacidad (física, mental o de ambos tipos), la personalidad e inteligencia de la persona con discapacidad y sus experiencias vitales, en otras palabras, de su conciencia de la vida), el concebido se vería dotado de personalidad para poder ejercitar su derecho, pero al se preciso que nazca según lo dispuesto en el artículo 30 el derecho a no nacer carece de sentido pues es preciso el nacimiento en primer lugar para ser titular de cualquier derecho.
En todo caso serían los padres quienes podrían ostentar el derecho a cesar la concepción del feto, pero pasaríamos a valorar el tema del aborto, lo que nos alejaría del punto a debatir. Todo ello desembocaría en el derecho a la vida para lo cual la visión jurídica se ve acompañada de juicios de moral y las creencias religiosas juegan un papel clave a la hora de posicionarse al respecto.
En segundo lugar el DERCHO A NACER SANO, al ser claramente un efecto favorable para el concebido podrá ser debidamente ejercitado por el mismo o bien por sus progenitores.
Se podría demandar al médico por no informar de las discapacidades que sufre el recién nacido previamente al parto, por los daños económicos y morales causados. Y obviamente también por cualquier acto realizado por el mismo que atentará contar la integridad física del concebido
.Se habla de un derecho a nacer sano, pero sin embargo no se encuentra regulado como tal derecho en ninguna legislación. En concreto, en la legislación española se regula el derecho a la integridad física y moral como derecho fundamental (art. 15 Constitución Española) y el derecho de protección de la salud (art. 43 Constitución Española). Ninguno de estos derechos abarca el derecho a nacer sano. Además, el reclamar el derecho a nacer sano –incluso, cuando la alternativa sea no nacer- supone una dificultad práctica de medir los daños y la imposibilidad de comparar la vida defectuosa con la no existencia. La mayoría de los tribunales alegan esta difícil valoración, puesto que la no existencia no es un estado al que se le pueda dar un valor o un estado que se le pueda atribuir a una persona. En definitiva, la vida frente a la no existencia no se puede comparar y valorar. Incluso, si pudieran valorarse estos dos supuestos, la persona con discapacidad podría preferir su propia muerte (por suicidio o eutanasia), frente a su indeseable vida, pero nunca podría preferir su no concepción, puesto que es algo que desconoce.
En conclusión, probablemente hace sólo un cuarto de siglo todas estas cuestiones serían impensables pero el avance de la sociedad y de la biología en concreto ha propiciado estas cuestiones de difícil valoración
Por último cabe decir que la DISCAPACIDAD FORMA PARTE DE LA VIDA HUMANA. Adicionalmente, la discapacidad tiene numerosas formas y grados, imprevisibles muchas veces en el diagnóstico prenatal, que exigirán igualmente recursos muy distintos. Si aceptamos que la discapacidad forma parte de la vida y que las personas con discapacidad forman parte de la sociedad, el Estado está obligado a proteger a los niños para que gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y en la legislación estatal, autonómica, etc. Asimismo les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Finalmente están las obligaciones que tienen los poderes públicos respecto a las personas con discapacidad y recogidas en el art. 49 de nuestra Constitución.
Carlos Camarena Gómez
En este artículo se nos presenta un tema muy delicado puesto que nadie puede decidir sobre el futuro de otra persona y más aún sobre el derecho a nacer o no nacer independientemente de saber sus capacidades psíquicas o físicas.
Así lo confirma la CE en su artículo 15 "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral...". Esto fue ampliado para el nasciturus en la sentencia 53/1985 del TC "tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger la vida y la integridad física frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho"
Pero a esto se le contrapone el derecho a nacer sanoo, pues es para algunos padres en la infancia del niño y para el hijo el resto de su vida una gran cargo. Y para ello nacen las demandas Wrongful birth y wrongful life.
Estas demandas empezaron hace unos 40 años en Estados Unidos y ahora estan empezando a llegar a nuestro pais.
Sin embargo en España los Tribunales, salvo raras excepciones, han rehusado estimar tales reclamaciones de wrongful life, considerando entre otros argumentos, que no se sufrían daños “reconocibles por la Ley” y, también, que no cabía la indemnización tanto por la “imposibilidad lógica” de comparar la vida con la no existencia como por la dificultad práctica de medir los presuntos daños. No obstante, ello parece abrirse hoy día la tesis de no descartar de forma absoluta la estimación de la demanda entablada por el propio hijo (acción de wrongful life) si con ella se pretende exclusivamente la indemnización de daños materiales experimentados por él, siendo muy dudoso, por el contrario, que sean indemnizables los daños morales puros (el hecho, en sí, de nacer o estar enfermo).
En conclusión, no puede ser exigido legalmente el derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos porque estas características dependen de muchos factores.
En primer lugar debemos preguntarnos qué entendemos por derecho a no nacer, pues en mi opinión es una terminología equivoca, o por lo menos confusa.
Se dice que el que nace, y por lo tanto con el derecho a nacer o no nacer, es el nasciturus, y por tanto ese es el sujeto de derechos; el que debería poder elegir si nace o no es el concebido, y en virtud de su imposibilidad de elegir, los padres o representantes legales tomar la decision por él, pero siempre velando por los intereses del nasciturus.
Pero también se podría estar hablando del derecho de los padres a frustrar el nacimiento del nasciturus si consideran que con sus malformaciones o disfunciones físicas y mentales “no merece la pena” que vivan.
Centrándonos en el planteamiento jurídico, debemos considerar los artículos 29 y 30, que claramente muestran una predisposición postiva del ordenamiento jurídico hacia el nacimiento del nasciturus, a pesar de que no sea sujeto de derechos. De hecho, el ordenamiento lo protege considerándole nacido para todo lo que le sea favorable,y únicamente recoge una serie de supuestos bajo los cuales se tolera que los padres frustren la vida del nasciturus.Entre ellos, encontramos las malformaciones físicas y mentales, pero éste supuesto presenta un grave problema de objetividad, pues desconocemos si el nasciturus estaría dispuesto a aguantar el sufrimiento que se le prevee dadas las condiciones en que nacería, o incluso, y lo que es más grave, si alguien le ha preguntado por sus ganas de vivir o no aun sabiendo lo que le espera.
Y de aquí pasaríamos a la dimensión ética del problema:
Si no sabemos si el nasciturus desearía nacer sabiendo sus condiciones físicas y/o mentales, resulta evidente que quitándole la vida nunca se sabría lo que se hubiese elegido. Y dado que el ser humano no puede devolver la vida, tampoco debería poder quitarla, porque esta acción es irreversible, y porque a fin de cuentas la vida del nasciturus no les pertenece, por mucho que ellos le hayan alumbrado.
Por último, aquellos que se acogen a las Wrongful Life y a las Wrongful Birth, claramente renuncian a las posbilidades que el futuro ofrece para hacer que aquella malformación, que antes era incurable con las técnicas existentes, sea curada como consecuencia del progreso de la medicina, y en general de la ciencia.
Las demandas denominadas wrongful life y wrongful birth surgidas en EEUU y que de manera paulatina se van dando en España, aún no tienen la repercusión suficiente, precisamente, por lo que algunos de mis compañeros ha mencionado: la diferencia entre nuestro derecho positivo y el modelo del Common Law americano.
El Derecho a nacer, a no nacer y a nacer sano siempre ha sido tema de controversia. Según los artículos 29 y 30 CC ya mencionados por mis compañeros, prevén que al nasciturs se le considerará nacido para aquellos efectos que se le sean favorables. Sin embargo, sería erróneo interpretar que este artículo abarca todos ellos, sino que únicamente hace referencia a aquellos efectos patrimoniales que beneficien al feto. Es por esto, por lo que una posible demanda contra un médico que , erróneamente, haya determinado la buena salud del futuro bebé, no tendría sustento en estos artículos.
Por otro lado, basándonos en la Constitución y destacando los artículos 10 y 15, el derecho a la vida, así como a la integridad física y moral. Estos artículos, unidos con la LO 9/1985 que despenaliza el aborto en determinados casos, podría dotar a la familia de motivos para interponer una demanda, al entender que el médico ha violado de alguna manera dichos derechos.
Aún así, sería importante averiguar si el mencionado médico realizó de manera adecuada y completa todas las pruebas necesarias para determinar el estado del feto, ya que, si es así, la responsabilidad por un diagnostico erróneo no recaería sobre el médico.
Para concluir, mencionar que actualmente, este tipo de demandas en España no cuentan con la jurisprudencia necesaria. Del mismo modo, nuestro derecho positivo hace que esta escasa jurisprudencia no tenga todo el peso con el que cuenta en el modelo americano. Aún así, es muy probable que unos años nos encontremos con una importante proliferación de este tipo de demandas.
Carlos José Castejón Criado.
Reconozco que este tema se me antoja extremadamente dificil de comentar y admito que no es precisamente un asunto de mi agrado. Del mismo modo entiendo que las cosas son como son y si en la actualidad existen este tipo de demandas somos precisamente nosotros, estudiantes de Derecho a quienes corresponde más que a nadie saber acerca de ellas desde un punto de vista jurídico.
Obviamente sí, las demandas por un nacimiento injusto (permitidme que use el término traducido pues odio los anglicismos) que pueden ejercitar los padres son completamente admisibles por los Tribunales de Justicia pues, para inmensa satisfacción de unos y completo rechazo por parte de otros, la despenalización del aborto en los tres supuestos del artículo 417 bis del Código Penal español es una realidad sí o sí, por lo tanto aquel médico que negligentemente no comunicase a los padres en un momento anterior a las 22 semanas desde la concepción del feto que el mismo padece “graves taras físicas o psíquicas” deberá pagar por dicha falta, pues no será muy dificil para los padres, que realmente quisieran hacerlo, demostrar que de haber sabido dicha información, hubieran detenido el embarazo.
En cuanto a las demandas por una vida injusta creo que son la clara expresión de la falta de sentido que la mayoría de la población encuentra a sus vidas. Por supuesto no le deseo ningún mal a nadie pero, admitámoslo, no todo el mundo nace sano. Sin duda, cualquier enfermedad de tipo degenerativo no se recibe con agrado en ninguna familia. Sin embargo, esto no es justificación suficiente para que se le pueda culpar al médico de dicha afección, pues, hasta donde llegan mis escasos conocimientos en la materia, a quien debería demandar el hijo sería a sus padres si es una enfermedad hereditaria o a sí mismo si no lo es, ya que son sus propios cromosomas los culpables de la misma, y puesto que nuestro ordenamiento no les reconoce personalidad, a alguien habrá que culpar, ¿no? Soy consciente de la enorme memez que acabo de escribir, pero lo he hecho para que se aprecie los límites a los que se está llegando y demostrar así que no es este pensamiento el que debiera predominar en nuestra sociedad. Todo lo contrario, sin duda alguna es el Estado quien, en lugar de preocuparse por temas que a la gente de la calle ni le importan ni entiende, debiera llevar a cabo una política social de ayudas a los afectados, llegando incluso a correr con la totalidad de los gastos pues por algo se dice que estamos en un Estado de bienestar.
En cuanto a los dos derechos que con tanto acierto han tratado mis compañeros, me sumo al carro de los que piensan que no existe derecho a no nacer pues el nasciturus no puede ser titular de derechos ya que no se le reconoce personalidad con la excepción, como muy bien ya se ha explicado, de derechos patrimoniales. En cuanto al derecho a nacer sano sólo me parece interesante abordarlo cuando se aclare contra quién debe ejercitarse la acción por vulnerarlo, desconocerlo o perturbarlo.
La cantidad de opiniones argumentadas en el foro en uno y otro sentido viene a indicarnos lo complicado del debate. Tras leer los enlaces que han dejado amablemente mis compañeros, tengo las cosas aun menos claras.
Para empezar, el derecho a nacer sano me parece, por lo menos, fantasioso. Es imposible actualmente garantizar un nacimiento sano, y de hecho las demandas civiles por negligencia medica referentes a este tema son errores de diagnóstico, no por no hacer todo cuanto fuera posible por permitir un nacimiento sano. Otorgar un derecho cuyo cumplimiento no depende de la voluntad de los actores no debería corresponder al derecho. Es una desgracia, pero si se reconoce el derecho a nacer sano, no se va a poder garantizar. Y en caso de que se intente establecer un precio a pagar por la injusticia de haber nacido con taras, será difícil o imposible fijarlo. Y ya que creamos este derecho, ¿por qué no crear el derecho a vivir sano, frente a enfermedades degenerativas? La vida está plagada de injusticias, pero algunas de ellas no son culpa nuestra, ni del derecho. Se debe hacer todo lo humanamente posible para asegurar la buena condición de salud del nacido y durante el embarazo, pero no se puede asegurar más. Pero, ¿y por falta de información? En algunas demandas, los padres exigen un pago de daños morales y económicos frente a un alumbramiento y posterior vida de un hijo con serias deficiencias físico-psíquicas que podía haberse evitado mediante un aborto. Por tanto el problema no es tanto de un derecho nuevo sino de un derecho a abortar que no se ha visto ejercido por culpa de un derecho a la información que se ha visto violado por el médico.
¿Derecho a no nacer? Por lógica, este derecho correspondería solamente a los nasciturus. Dado que de la interpretación de nuestros queridos artículos 29 y 30 del código no se extrae que el nasciturus sea considerado persona para efectos no patrimoniales, este derecho no existe como tal.
¿Se podría aceptar con efectos retroactivos? No parece lógico un derecho a no nacer general, y el derecho a no nacer por graves defectos de gestación está sujeto a la legislación de aborto, que está en todo momento atenta a la voluntad y el estado de la madre en relación con el estado del feto. Por tanto, parece que este derecho a no nacer está protegido no como tal, sino como parte del derecho a abortar en ciertos casos.
El titular de un derecho ostenta acción contra quien lo vulnera, desconoce o perturba; en mi opinión, el supuesto derecho a nacer sano está todo lo protegido que pueda estar un derecho de esta índole: No podemos asegurar que todo el mundo vaya a nacer sano. Por tanto, hay acciones contra los que intenten que el bebé no nazca sano, pero si no nace sano porque los padres deciden que, a pesar de que está enfermo, merece nacer... Están en su derecho, y toman una decisión que incumbe a su hijo como mejor juzguen, le guste o no al hijo más adelante. Los padres, sin embargo, pueden exigir un pago por verse sometidos a la pesada carga de un hijo con serias deficiencias debido a una elección que no han podido tomar con toda la información necesaria. Es duro, pero si es cierto que del no-aborto han surgido daños de cualquier tipo y ese no-aborto se debe a una falta de información que pudiera haberse obtenido dado un correcto funcionamiento de la institución médica, la susodicha puede tener que responder de los daños causados, por difíciles que sean de cuantificar.
Por otra parte, ¿qué tipo de acción se ostenta contra el que vulnera el derecho a no nacer? En mi opinión esto está más relacionado con el aborto que con un derecho a no nacer. Dado que el aborto es un derecho ejercido por la madre y no sobre una persona, y que no se nos puede obligar a abortar, el hijo no tiene por qué recibir ningún tipo de compensación por daños causados por una decisión que no estaba en condiciones de tomar en el momento crítico (cuando se decide el no abortar). Ahora bien, no todo es blanco y negro, y en este caso he observado una zona gris en el caso de los padres a los que se previene que por su disposición genética es muy posible que sus hijos sufran taras graves. Dado que es un comportamiento irresponsable previo al embarazo con toda la información disponible, podría entenderse que hay una responsabilidad con conocimiento con respecto a los defectos del hijo, ante los cuales tal vez sería conveniente algun tipo de responsabilidad. Es un tema muy complicado, en el que, cada vez más, encuentro imposible ponerme de acuerdo conmigo mismo.
Nos encontramos ante planteamientos complejos para cuyo análisis es preciso enfrentar las tesis más iusnaturalistas con las más positivistas, que en última instancia son las que resultan aplicables desde el punto de vista del derecho español.
En primer lugar cabe hacer referencia a los dos artículos del Código Civil en los que se basarán los comentarios expuestos: El artículo 29 afirma que se reputará nacido a los efectos favorables a todo feto que cumpla los requisitos del artículo 30 (reiterada jurisprudencia se inclina por limitar los mencionados efectos favorables solamente a los denominados efectos patrimoniales). Por su parte, el citado artículo 30 enumera las condiciones que ha de cumplir el nacido para que se le considere como tal a efectos civiles, en función de poder ejercer los derechos y obligaciones que prevé el Ordenamiento.
De los dos artículos anteriores se puede extraer una primera conclusión: el feto, al no ser considerado nacido (recordemos que sólo se cumple este supuesto en casos patrimoniales) ni por ende, persona, carece de todo tipo de derechos civiles. Por tal razón, habría que desechar como tales los tres derechos que abren el comentario, (derecho a nacer, derecho a no nacer y derecho a nacer sano), al menos desde el punto de vista de los supuestos positivos vigentes.
Podría sin embargo plantearse la cuestión de que en los supuestos que se comentan están involucrados tantos aspectos netamente civiles como aspectos patrimoniales. Las acciones ejercidas en estos casos aunque nacen de derechos civiles (del concebido o de la madre) tienen por objeto obtener una compensación económica para el futuro cuidado del niño o como compensación del daño moral o sufrimiento que sus anomalías le causan. La respuesta es simple: no estaríamos ante un supuesto de ejercicio de derechos netamente patrimoniales, como podrían ser por ejemplo, los hereditarios, sino ante una situación patrimonial establecida por vía de consecuencia, como una solución compensatoria en virtud de la afectación de un derecho civil.
Sin embargo, los planteamientos del anterior enunciado no se agotan en aspectos meramente civilistas o patrimoniales, y nos obliga a analizar otras particularidades que es necesario tener en cuenta, sobretodo de orden moral, pues como es sabido, frente a la privación de derechos civiles, el Derecho otorga protección penal al feto. Dicho de otra forma, al feto, pese a no tener derechos es amparado por la ley: en los artículos 157 y 158 del Código Penal se afirma que “quien, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión […] será castigado” con penas que van desde el año de cárcel hasta la inhabilitación del ejercicio de la profesión.
Esta aparente contradicción no es tal. Lo que ocurre es que en Derecho penal se trata al feto como objeto de protección, al igual que otras cosas o animales que no gozan de derecho alguno, por razones de interés general. De hecho, no se protege al feto como tal sino desde una determinada situación de gestación y si no se dan las circunstancias excepcionales despenalizadotas del aborto (cuando suponen un riesgo inminente para la madre, supuestos de violación tras las 12 primeras semanas, y daños latentes en el feto tras las 22 primeras semanas), así como otros de aborto con consentimiento de la madre fuera de las circunstancias anteriores que se consideran crímenes.
A partir de los anteriores razonamientos referidos a nuestro Derecho y volviendo al tema objeto del debate, podríamos aventurarnos a afirmar que las demandas de wrongful life carecen de fundamento, puesto que se pretende hacer alusión a los derechos que en el momento de la concepción tenía el nasciturus. Hemos aclarado ya que el concebido carece de derecho alguno, y solamente se le tiene por nacido para ciertos efectos patrimoniales. Así, la persona que sienta que sus incapacidades se deben a la mala praxis de un, llamémoslo, profesional, no puede interponer una demanda debido a que sus derechos en ese momento eran inexistentes.
Solamente en el caso del wrongful birth sería fundada tal reclamación, debido a que la alegación se sustenta en los daños morales de los padres, quienes sí tenían derecho a conocer el estado de su hijo, y que fue encubierto por la mala práctica del encargado.
Ni siquiera existe, en estos términos, el derecho a nacer sano. Es así nuestro Ordenamiento coherente en el momento en que despenaliza el aborto de fetos con malformaciones manifiestas solamente hasta la vigésimo segunda semana de embarazo. Sin embargo, estos supuestos están tan relacionados con aspectos morales que sería imposible tratarlos aparte. ¿Es justo que, por ley, los padres solamente tengan potestad para decidir si llevar a cabo o no la gestación completo antes de las 22 semanas? ¿Qué diferencia existe entre esas 22 semanas de gestación y las posteriores? ¿Realmente deberían tener potestad los padres para decidir qué hacer con la vida de su hijo?
Considero que el Ordenamiento jurídico es coherente en cuanto al tratamiento de estos asuntos desde el punto de vista estrictamente conceptual, en cuanto no reconoce derechos civiles a los no nacidos hasta que tengan la viabilidad requerida en el artículo 30 del Código Civil. Otra cosa es que desde otras perspectivas, por ejemplo, del derecho natural o de ciertos colectivos internacionales a favor de los derechos de la infancia, dicho tratamiento sea o no acertado o adecuado. Sin embargo, seguramente un planteamiento más profundo de estos términos en función de una reordenación legislativa en tal sentido suponga un panorama de marcada polémica.
En conclusión, es mi criterio que en nuestra actual situación jurídica solamente sería factible este tipo de acciones a partir y como consecuencia del ejercicio de derechos personales de los padres, en beneficio de quienes parecen estar previstas las disposiciones relacionadas con la protección de los concebidos y los daños que un mal diagnóstico médico pudiera implicar en su aparente derecho a evitar el nacimiento de hijos no sanos.
En primer lugar tenemos que hacer referencia al artículo 29 del código civil: "el nacimiento determina la personalidad; pero al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. A continuación hacemos referencia articuló 30 de que es necesario para la interpretación del 29: "para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno."
Entre las condiciones que se recogen en el artículo 30, no aparece recogido que el feto nazca con malformaciones, síndrome de down... por lo que en un principio se le tiene que considerar nacido y tienen el mismo derecho a hacer que una persona sin enfermedad alguna.
La acción de wrongful birth es una demanda judicial interpuesta contra el médico por los padres de un niño nacido con discapacidad. El médico o consejero genético es responsable de un daño al no proponerle a una mujer (la madre) una serie de pruebas, o bien al no detectar o no avisar a la mujer embarazada sobre la enfermedad o anomalía que sufre su feto, a tiempo de que ésta pueda abortar amparada por la Ley.
La acción de wrongful life es una demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico. Cuando se habla de acciones entabladas por el hijo son demandas que pueden ser formuladas por sus representantes legales (padres o tutores) pero en nombre de aquél.
Hay autores que muestran el posible dilema que podría plantearse al niño con discapacidad si le dieran a escoger entre nacer o no nacer. A este respecto se argumenta que si los niños tuviesen la oportunidad de decidir, es posible que algunos prefiriesen no haber nacido, mientras que otros, con discapacidades incapacitantes, estarían a favor de la vida. Estas actitudes opuestas dependen de la naturaleza de la discapacidad (física, mental o de ambos tipos), la personalidad e inteligencia de la persona con discapacidad y sus experiencias vitales, en otras palabras, de su conciencia de la vida.Los tribunales norteamericanos no solían estimar las acciones civiles de wrongful life, y para ello alegaban diversos motivos de rechazo:
-Que el demandante no sufría daños reconocibles por la ley.
-Dificultad de medir los daños e imposibilidad de comparar una vida defectuosa con la no existencia.
-Los principios de orden público relativos a la santidad de la vida (todas las vidas, independientemente de la anomalía que padezcan, son necesariamente buenas para las personas que las viven) militan en contra de la reclamación del hijo. Ese principio se opone directamente al de la “calidad de vida”.
Pero a partir de 1977, es decir cuatro años después de la legalización del aborto a petición por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de wrongful life.
La principal diferencia entre el sistema estadounidense y el español es que se basan en el common law, es decir en el precedente mientras que en España no.
La L.O. 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. Uno de ellos, es “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Conforme este artículo, yo creo que sí que sería correcto aplicar la acción de wrongful birth, ya que los padres no han tenido la oportunidad de decidir si querían tener el hijo bajo esas condiciones (y con las consecuencias que trae consigo) y todo ello por una negligencia médica . Ahora bien, yo creo que desde el punto de vista católico esto no sería correcto, ya que lo que estaríamos haciendo es seleccionar el tipo de hijo que queremos tener y despreciar a aquel qué tuviese alguna malformación o problema de otro tipo.
Para poder llevar a cabo una opinión correcta que no induzca a error, es necesario realizar antes un análisis de la situación. Por ello voy a plantear a grandes rasgos la ley sobre el aborto, así como una breve referencia al Código Civil.
La Ley Orgánica 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos, dejando la ley orgánica 10/1995 del Código Penal deja vigente el artículo 417 bis del antiguo código. Diciendo dicho articulo: No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1º: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2º: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3º: "Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
El Código Civil a su vez se refiere en su libro I, concretamente en el Titulo II el nacimiento de la personalidad, concretamente en su articulo 29 se refiere a que “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.” estos efectos civiles son patrimoniales fundamentalmente, y en su articulo 30 “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.”
Tras este análisis me gustaría comenzar con las demandas de wrongful birth, que es una demanda judicial interpuesta contra el médico por los padres de un niño nacido con discapacidad. Estas demandas por lo tanto son por negligencias medicas, ya que no han dado información verídica a los pacientes (embarazada) sobre el feto, y por lo tanto no poder acogerse al articulo 417 bis de despenalización del aborto en su tercera cláusula que determina este determinado caso, o también en su primera cláusula , con el consiguiente problema psíquico que pueden surgir en los progenitores, ya que esta cláusula es como un cajón de sastre en el que se introducen todos aquellos casos que no son por ninguna de las otras cláusulas, de hecho los datos confirman que el mayor numero de abortos se realiza acogiéndose a esta cláusula. Por lo tanto en la mayoría de los casos, estas demandas prosperaran, excepto en aquellos casos en los que sea imposible la determinación de esa malformación antes del fin del embarazo o de las primeras veintidós semanas de gestación.
En un segundo plano se encuentran las demandas de wrongful life, "demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico", este tipo de cuestiones han surgido poco a poco en el derecho americano, y todavía no han llegado a nuestro país. En una primera toma de contacto se piensa que aquella persona que tenga enfermedades psíquicas severas puedan llevar a cabo estas demandas dado su déficit mental, pero estas demandas están apoyadas por sus progenitores. El fin mismo de estas demandas es que el hijo reclama una indemnización al medico, por el hecho de haber nacido teniendo que superar una serie de dificultades durante la vida. En esta ultimas demandas es improbable que en nuestro ordenamiento siguen adelante, pues el derecho a la vida es un valor constitucional (articulo 15 de la Constitución Española), estando por encima incluso del derecho a nacer sano.
Todos los datos que he ido relatando, inducen a un mismo lugar, siempre que halla negligencia medica se podrá actuar legalmente, si no se produjese este hecho, seria demandar por demandas. En mi modesta opinión seria como demandar a los progenitores por el hecho de nacer con los ojos marrones en vez de azules.
La cuestión planteada nos lleva a analizar el derecho a no nacer así como el derecho a nacer sano física y psíquicamente.
Para proceder a dicho estudio es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 29 Cc "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.". Por tanto es el nacimiento el que determina la personalidad y la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, sólo una vez satisfechos los requisitos exigidos en el art. 30 Cc "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno." podríamos hablar de derechos respecto del nacido. No obstante el art. 29 Cc matiza la posibilidad de que al concebido se le tenga por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente y como el derecho a nacer sano física y psíquicamente es algo favorable podríamos decir que al "nasciturus" se le otorga dicho derecho.
Por otra parte el derecho a no nacer al ser algo desfavorable para el concebido implica que no se le aplique este matiz y por tanto el "nasciturus" no podrá ser titular de dicho derecho hasta que se produzca su nacimiento, momento a partir del cual tal derecho carece de sentido. En el que caso de que se produzca el nacimiento con malformaciones o algún tipo de deficiencias físicas o psíquicas como consecuencia de la negligencia en el desempeño de su labor por parte del profesional médico lo más común es que sean los padres quienes como representantes legítimos del menor interpongan una demanda solicitando el correspondiente resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados (artículos 1101 y siguientes del Código Civil). Además, el derecho a no nacer colisiona de manera evidente con el derecho a la vida recogido en el art. 15 CE.
Francisco José Bordas Vidal
En el caso de que el médico no informara de los daños en el futuro bebe, y este naciera, sin lugar a dudas, los padres o el mismo hijo podrían exigir responsabilidades al médico.
No obstante, el objeto de debate es si los padres, aun teniendo conocimiento de dichos daños, tuvieran el hijo, y este, al cabo del tiempo, deseara no haber nacido.
El artículo 417 bis del código penal despenaliza el aborto en el supuesto de “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Lo que significa, que el derecho da esta posibilidad a los padres y la ampara.
En cuanto al hijo, es imposible una opinión sin remitirse a los artículos 29 y 30 del código civil actual, pero como ya ha sido mencionado anteriormente, estos artículos solo hacen referencia a derechos patrimoniales, por lo que si sólo reconocemos tales derechos al concebido,como ya han dicho mis compañeros, no podemos reconocer su derecho a nacer ni tampoco su derecho a morir.
He de decir que a pesar de tratarse de un tema controvertido, creo que mis compañeros han sabido tratarlo y resolverlo muy bien por lo que mi aportación es mínima al respecto.
Por un lado, el derecho a no nacer, desde mi perspectiva creo que se trata de una imposibilidad categórica. El artículo 29 del Código Civil sólo tiene al concebido por nacido "para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". Después el artículo 30 dice: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Efectos civiles se entienden por efectos patrimoniales y este no es el caso, así pues, deducimos que es el nacimiento el que determina la personalidad y por tanto el “nasciturus” no tendría capacidad jurídica (no es titular del derecho a no nacer).
Por otro lado, en la legislación española se regula el derecho a la integridad física y moral como derecho fundamental (art. 15 Constitución Española) y el derecho de protección de la salud (art. 43 Constitución Española) pero ninguno de estos derechos abarca el derecho a nacer sano.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho a abortar en determinados supuestos y en este caso nos referiremos al apartado 3º del Artículo 417 bis de la L.O. 9/1985 : "Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”.
Afirmado esto, en casos de nacimiento de niños con malformaciones, la observancia o no de los protocolos y de la praxis médica habitual es clave para determinar la responsabilidad del médico. Por ello, desde una opinión personal, el hecho de que el médico, negligentemente o no, no informe a los padres de la discapacidad de su futuro hijo, otorga a estos la posibilidad de interponer una demanda judicial contra el facultativo.
La creciente disponibilidad general de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones en el embrión y en el feto, junto con la amplia generalización del aborto legal, han promovido la aparición de las demandas judiciales interpuestas por padres o hijos contra los profesionales o las instituciones públicas o privadas cuando nace un hijo con alguna malformación o defecto que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo, y sin embargo no se avisó .La presentación de estas demandas se ha ido extendiendo por los distintos países desde los años 70 y, desde hace unos años, han aparecido en España aunque por el momento son escasas en nuestro país.
Estas demandas (wrongful life y wrongful birth)se basan en la confrontación entre tres derechos, el derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
Respecto al derecho a nacer,el artículo 30 del Código Civil concreta el concepto de "nacido" de su artículo predecesor, estableciendo el 29 que el nacimiento determinará la personalidad (y así la obtención de derechos) y que para todo lo favorable el concebido será como nacido. Así vemos como el concebido "obtiene" el derecho a nacer, puesto que su opuesto (el derecho a la muerte)da lugar a consecuencias no favorables mientras que el derecho a la vida (al dar personalidad y derechos) es favorable y lo tiene el concebido (entendido como todo proyecto de "nacido".
Atendiendo a el derecho no nacer: La L.O. 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. Uno de ellos, es “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Por tanto nuestro ordenamiento reconoce un derecho a los padres a interrumpir dicho embarazo en ese supuesto, pese a opiniones éticas contrarias.Los padres podrían interponer una demanda contra el médico que, negligentemente, no hubiese predicho esas graves taras físicas o psíquicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. Por tanto sería lícito que los padres interpusiesen una demanda wrongful birth. Por otro lado creo que si sólo reconocemos derechos patrimoniales al concebido y por tanto no podemos reconocer su derecho a nacer,tampoco podremos reconocer derecho a morir.
Por último, parece que sí ha de considerarse la existencis del derecho a nacer sano, pues nacer sano es favorable para el concebido en todo caso, de modo que quedaría protegido por el artículo 29 del Código Civil, luego los progenitores y los médicos deben poner todos los medios para que el niño nazca sano.
La creciente disponibilidad general de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones en el embrión y en el feto, junto con la amplia generalización del aborto legal, han promovido la aparición de las demandas judiciales interpuestas por padres o hijos contra los profesionales o las instituciones públicas o privadas cuando nace un hijo con alguna malformación o defecto que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo, y sin embargo no se avisó .La presentación de estas demandas se ha ido extendiendo por los distintos países desde los años 70 y, desde hace unos años, han aparecido en España aunque por el momento son escasas en nuestro país.
Estas demandas (wrongful life y wrongful birth)se basan en la confrontación entre tres derechos, el derecho a nacer, el derecho a no nacer y el derecho a nacer sano.
Respecto al derecho a nacer,el artículo 30 del Código Civil concreta el concepto de "nacido" de su artículo predecesor, estableciendo el 29 que el nacimiento determinará la personalidad (y así la obtención de derechos) y que para todo lo favorable el concebido será como nacido. Así vemos como el concebido "obtiene" el derecho a nacer, puesto que su opuesto (el derecho a la muerte)da lugar a consecuencias no favorables mientras que el derecho a la vida (al dar personalidad y derechos) es favorable y lo tiene el concebido (entendido como todo proyecto de "nacido".
Atendiendo a el derecho no nacer: La L.O. 9/1985 introduce el artículo 417 bis al código penal mediante el cual se despenaliza el aborto en ciertos supuestos. Uno de ellos, es “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”. Por tanto nuestro ordenamiento reconoce un derecho a los padres a interrumpir dicho embarazo en ese supuesto, pese a opiniones éticas contrarias.Los padres podrían interponer una demanda contra el médico que, negligentemente, no hubiese predicho esas graves taras físicas o psíquicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. Por tanto sería lícito que los padres interpusiesen una demanda wrongful birth. Por otro lado creo que si sólo reconocemos derechos patrimoniales al concebido y por tanto no podemos reconocer su derecho a nacer,tampoco podremos reconocer derecho a morir.
Por último, parece que sí ha de considerarse la existencis del derecho a nacer sano, pues nacer sano es favorable para el concebido en todo caso, de modo que quedaría protegido por el artículo 29 del Código Civil, luego los progenitores y los médicos deben poner todos los medios para que el niño nazca sano.
Miguel Márquez de Prado Nieto
Tras la lectura del artículo se nos plantea la posibilidad de reclamar los derechos a no nacer (demanda wrongful birth) y el derecho a nacer sano (wrongful life).El principal problema al tratar estos asunto es k la ética y la moral se juntan con lo jurídico y en cierto modo “entorpecen” la legislación en este tipo de temas.
Sobre el derecho a no nacer (wrongful birth) no es sino una demanda contra un medico que no pudo reconocer las discapacidades de un futuro niño. Los padres pueden plantear la demanda ya que alno avisarles no pudieron ejercer su derecho a abortar que hubiesen podido ejercer si se le hubiese reconocido al futuro niño. Por lo tanto debido a la negligencia médica los padres no pueden abortar.
Sobre el derecho a nacer sano (Wrongful life) no es sino una demanda del niño contra el médico por haber nacido pero en ningún momento le culpa de su enfermedad.
Mi opinión sobre el primer caso es que los padres sí que deberían de tener la posibilidad de poder ejercer ese derecho porque si que puedo entender que para algunas parejas el hecho de tener un hijo discapacitado no sea un motivo de felicidad , como debería de ser, sin embargo, de la pareja que ejerce este derecho opino que no debería de tener ningún hijo ya que a pesar de que tener un hijo discapacitado suponga más trabajo del normal sí que opino que a un hijo siempre lo vas a querer, tanto si es “normal” como si es discapacitado.
Mi opinión sobre el segundo caso es que una persona no puede pedir responsabilidades a otra por haberle dado la posibilidad a vivir. En el caso hipotético de que esa persona no estuviese éste no podría ejercer ese derecho por lo que creo que este caso sea fuente de problema.
En primer lugar, me gustaría hacer una breve exposición de la existencia o no de los derechos y en este caso al de nacer o no nacer a través de los art.29 y 30 del código civil.
Sabemos que solo la persona jurídica, para lo que se necesita nacer, tiene capacidad jurídica y por tanto es poseedor de derechos y deberes, pero podríamos observar la salvedad descrita en el art.29 del Cod.civil: “El concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30”, el cual cita textualmente que "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno."
Diríamos por tanto que no existiría la posibilidad de poseer el derecho a nacer sano y a no nacer ya que si no naciese tal y como estipula el Art.30 del Cod.civil no cumpliría las condiciones impuestas, no teniendo personalidad jurídica y en consecuencia no seria valedor de derechos ni deberes.
Sin embargo, para decidir o afirmar si existe un derecho a la vida, en mi opinión habría que considerar si en dichas circunstancias vivir o no hacerlo es un efecto favorable para dicho concebido y no nacido, aunque sabemos que el Art. 29 Cod.Civil estipula que salvo excepciones vivir siempre es un efecto favorable y por tanto protegido en dicho articulo.
Pero una cuestión excesivamente complicada es la decisión y valoración de si es mejor la vida en si misma , enferma o no, o la no existencia, que en mi opinión es un tema moral, en el que desde un análisis jurídico no se debe entrar, aunque si tener en cuenta.
Por tanto una vez hecho el análisis y basándonos siempre en lo dicho por el código civil, si tomamos en cuenta la existencia del derecho a nacer sano, tomaremos el nacer sano como algo siempre favorable, de tal manera que quedaría recogido en el citado Art. 29 del Cod.Civil, por lo que la obligación estaría en médicos y padres que deben poner todos los medios para que el concebido nazca sano. Ya que sino estaría gravando o perjudicando los derechos del niño.
En primer lugar, me gustaría hacer una breve exposición de la existencia o no de los derechos y en este caso al de nacer o no nacer a través de los art.29 y 30 del código civil.
Sabemos que solo la persona jurídica, para lo que se necesita nacer, tiene capacidad jurídica y por tanto es poseedor de derechos y deberes, pero podríamos observar la salvedad descrita en el art.29 del Cod.civil: “El concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30”, el cual cita textualmente que "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno."
Diríamos por tanto que no existiría la posibilidad de poseer el derecho a nacer sano y a no nacer ya que si no naciese tal y como estipula el Art.30 del Cod.civil no cumpliría las condiciones impuestas, no teniendo personalidad jurídica y en consecuencia no seria valedor de derechos ni deberes.
Sin embargo, para decidir o afirmar si existe un derecho a la vida, en mi opinión habría que considerar si en dichas circunstancias vivir o no hacerlo es un efecto favorable para dicho concebido y no nacido, aunque sabemos que el Art. 29 Cod.Civil estipula que salvo excepciones vivir siempre es un efecto favorable y por tanto protegido en dicho articulo.
Pero una cuestión excesivamente complicada es la decisión y valoración de si es mejor la vida en si misma , enferma o no, o la no existencia, que en mi opinión es un tema moral, en el que desde un análisis jurídico no se debe entrar, aunque si tener en cuenta.
Por tanto una vez hecho el análisis y basándonos siempre en lo dicho por el código civil, si tomamos en cuenta la existencia del derecho a nacer sano, tomaremos el nacer sano como algo siempre favorable, de tal manera que quedaría recogido en el citado Art. 29 del Cod.Civil, por lo que la obligación estaría en médicos y padres que deben poner todos los medios para que el concebido nazca sano. Ya que sino estaría gravando o perjudicando los derechos del niño.
Para comenzar, me gustaría centrarme en dos artículos que tienen mucho que ver con el debate que estamos tratando y que a su vez,éstos han sido mu debatidos:A lo largo de la historia ha habiado distintas concepciones del nacimineto.Según el atc.29C.Civ,el nacimiento es el origen de la personalidad.El concebido tiene vida pero mientras siga en el claustro materno tiene patrimonio.Ahora bien,el art 30C.civ dice que para los efectos civiles será nacido el que tenga figura humana y sobreviva 24horas.Esta aclaración se hace con el objetivo de que no se realicen desplazamientos patrimoniales y para que el nacimiento adquiera identidad,con lo que más que efectos civiles,son efectos patrimoniales. El artículo 29 dice que “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tienen por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”; y, por su parte el artículo 30: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.Tanto el TJ como el TC han tenido que interpretar estos artículos.El art29 tuvo que ser urgentemente modficado para la segunda edición del codigo civil en 1889.En la primera edición se extendía solo al orden patrimonial.Recientemente, esta favorabilidad se ha ampliado,como por ejemplo la ley 1/2000 de 7 de Enero ,de enjuiciamiento Civil.Ha habido tentativas de ampliar la favorabilidad con legislación que despenalice ciertos casos de aborto,el cual se planeaba como un atentado a la vida.El TC hizo uso de la legislación civil y dictaminó que el art 29C.Civ es para uso particular.El derecho a la vida del concebido no es igual que le derecho fundamental a la vida.Esto nos plantea el problema del derecho a nacer sano y el derecho a no nacer.
Nuestro ordenamiento reconoce un derecho a los padres a interrumpir un embarazo en algunos supuestos. Y personalmente creo que los padres tienen derecho a interponer una demanda contra cualquier médico que, negligentemente, no hubiese predicho algún problema físico o psíquico dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. Por tanto,sería lícito que los padres interpusiesen una demanda wrongful birth. Respecto a la demanda wrongful life,como bien dice nuestro ordenamiento, el concebido no tenía derechos antes de nacer,es decir no es persona jurídica no podría interponer una demanda wrongful life.
Este es un tema muy discutido que deja muchas preguntas en el aire:¿merece la pena vivir enfermo?¿que desearia el recien nacido?¿como se demuestra una negligencia médica?¿quien tiene derecho a responder por el concebido?
En primer lugar, con las demandas wrongful life, lo que se pretende es que el propio nacido sea el que dictamine que su nacimiento ha sido por causa de la negligencia médica, es decir, él es el titular, y él se querella contra el médico en cuestión, causante de una vida llena de complicaciones...
Pero según el Código Civil (Art. 29), este recién nacido no tiene personalidad jurídica para el caso. Además, el caso se complica a la hora de demostrar que, efectivamente, hubo negligencia médica y que, en el caso de que no la hubiera desde el principio y se conociesen las complicaciones, los progenitores estarían dispuestos a abortar o no...
Desde luego, si el niño pudiera demandar a los médicos por negligencia, también podría demandar a sus padres si no hubieran decidido abortar causándole tal sufrimiento como es el de vivir... Este caso me parecería absurdo tanto desde el punto de vista ético como jurídico.
En segundo lugar, tenemos el caso del wrongful birth, en el que son los padres quienes denuncian por no haber sido informados con los datos pertinentes, no pudiendo así elegir sobre la vida o el impedimento a ella del feto. Con esta demanda lo que se consigue es una indemnización por daños morales/económicos por la carga que supondría cuidar de un hijo con deficiencias. En este caso, se me plantea un dilema, pues opino que los padres actuarían bien, si es que efectivamente se ha dado negligencia, pues es el médico quien no ha informado adecuadamente, pero también opino que no es culpa del médico que el feto nazca de un modo u otro.
Pero así, vuelvo al caso anterior, los padres tendrían que demostrar que no estarían dispuestos a permitir nacer al feto si "les sale defectuoso".
Para terminar, me gustaría decir que nadie es quien para decidir sobre la vida de nadie, y mucho menos para hacerse con algo de dinero a costa de una disfunción, pero no estamos en clase de ética ni de moral, y desgraciadamente, lo que nuestro Derecho nos indica es que el feto en cuestión, no tiene derechos para decidir nacer o no, por lo que éste recae sobre los progenitores. Es un nasciturus, es decir, que va a nacer, y los derechos se adquieren con el nacimiento, pero si no se nace... En cuanto al derecho a nacer sano, llego a la misma conclusión, no se puede exigir un derecho que por Ley no se tiene.
En España son escasas las sentencias existentes sobre wrongful birth y wrongful life hasta el momento, pero poco a poco va en aumento su número, gracias al conocimiento que se tiene cada vez mayor sobre la posibilidad de ejercitar dichas reclamaciones civiles.
Según lo dispuesto en el artículo 29 de nuestro Código Civil, el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30 (figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno). De acuerdo con lo dispuesto en estos dos artículos y sabiendo que cuando poseemos personalidad somos titulares de derechos y obligaciones, el derecho a no nacer no podrá existir ante la ausencia de personalidad.
En el wrongful birth los padres del niño reclaman al médico una indemnización basada tanto en el quebranto moral como en el económico derivado de haber tenido un hijo aquejado con una enfermedad o anomalía genética. En este caso el derecho si podría penalizar o castigar la acción del médico, puesto que debido a su negligencia privó a la madre de la oportunidad de tomar una decisión informada sobre la continuidad o interrupción de su embarazo.
En el wrongful life es el hijo que ha nacido con una enfermedad o anomalía el que interpone una demanda contra el médico. Estas demandas pueden ser formuladas por sus representantes legales pero en nombre del hijo. La causa que motiva esta acción es esencialmente la reclamación por la negligencia o la mala praxis médica, donde el niño alega que la negligencia dio lugar a su nacimiento.
Respecto al derecho a nacer sano, no se encuentra regulado como tal derecho en ninguna legislación, si bien en la legislación española se regula el derecho a la integridad física y moral como derecho fundamental y el derecho de protección de la salud.
Entiendo que el derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos no puede ser exigido legalmente, porque estas características dependen de muchos factores, pero si somos ya conocedores de malformaciones y enfermedades que le van a impedir tener una vida normal y digna, serán los padres los que deben decidir sobre la vida del futuro hijo.
MANUEL ECHÁNOVE PUIG
Antes de llevar a cabo un análisis de estas dos nuevas modalidades de demanda que se han comenzado a admitir en EE.UU, paulatinamente se han ido exportando a todo el mundo; procederé a explicarlas brevemente.
Estamos ante un caso de Wrongful Birth cuando son los padres los que interponen una demanda contra el médico, debido a que su hijo ha nacido con discapacidad, y el médico no ha hecho las suficientes pruebas a la madre o no ha detectado esta anomalía antes del nacimiento.; no se le ha permitido a la madre tomar la decisión acerca del nacimiento o no del ser humano que tiene en su vientre. En este caso, las demandas giran en torno a dos puntos: el quebranto moral y el quebranto económico que supone cuidar a un niño con estas deficiencias.
La acción de wrongful life es una demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico. La causa que motiva la acción de wrongful life es esencialmente la reclamación por la negligencia o la mala praxis médica, es una acción interpuesta contra el médico por parte del nacido, girando normalmente en torno a los gastos económicos derivados de su situación de enfermedad y en torno a su supuesto “derecho a no nacer”; puesto que considera que su vida no es digna.
Si en este tema nos atenemos a una mera visión positivista del derecho, los art. 29 y 30 del código civil español dicen que al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable; el problema radica en la cuestión de que es “lo favorable”. Cierto sector de la doctrina ha señalado que lo favorable debe de entenderse tan sólo con temas de carácter patrimonial (herencias, donaciones...) ese “todo aquello” quedaría reducido a “lo patrimonial”. Sin embargo, debido a que la labor interpretativa en el derecho tiene mucha importancia y es necesaria para su aplicación práctica, yo creo que otra interpretación sería más correcta, sobre todo teniendo en cuenta que lo que está en nuestras manos no es un objeto, sino que son vidas humanas. Partiendo de esta premisa, haré referencia al art. 15 de la Constitución Española, que es la fuente suprema del ordenamiento jurídico y aquella que goza de mayor importancia: este artículo dice que “Todos tienen derecho a la vida”; y, por lo tanto, este derecho podría incluirse dentro de ese “lo favorable”. Es cierto que también hay casos extremos en los que esta afirmación puede parecer un tanto catastrófica, pero lo cierto es que en la mayoría de los casos se puede llevar a cabo una vida total y enteramente digna y se puede ser feliz, a pesar de las diferencias que el concebido en cuestión pueda tener. Además, el “derecho a no nacer” no queda regulado en ningún tipo de legislación, por lo que debería primar el derecho a nacer, que sí que lo está. También señalar que en el apartado de estas demandas que se refiere a ese “derecho a recibir información por parte de la madre”; estoy totalmente de acuerdo, aunque yo creo que esta información no debería tener como objetivo el decidir sobre la vida o muerte de un ser humano, sino que la madre sepa a lo que se va a tener que enfrentar en un futuro cercano y llevarlo de la mejor manera posible. Aparte de la visión enteramente positivista del derecho, hay que tener en cuenta los principios morales universales, que están impresos en el ser humano por el mero hecho de serlo, y que conforman el llamado Derecho Natural.
Hay que precisar que lo que está en juego son vidas humanas. Además, en los casos en los que los padres, en representación del hijo, hagan referencia a su supuesto “derecho a no nacer” (repito que no está regulado en ningún sitio), no queda otra salida que la comisión de un delito. El aborto es un delito, lo único que ocurre es que está despenalizado; por lo que no creo que sea la salida más adecuada. Un delito no debe ser la solución, jurídicamente hablando, mas correcta, aunque esté despenalizado.
Antes de finalizar, me gustaría aportar una serie de soluciones a los principales motivos de estas demandas; es decir, las lesiones económicas y el quebranto moral. En cuanto a las lesiones económicas, en España se trata de implantar un Estado de Bienestar, por lo que se podría destinar dinero del Estado a esta importante cuestión, podrían realizarse unas subvenciones estatales. Por último, el quebranto moral puede disminuirse con una correcta y detallada información acerca de la enfermedad del concebido, para que sea un imprevisto la enfermedad, y con ayuda de especialistas en el cuidado de este tipo de personas; pero sobre todo, con amor y cariño por parte de los padres.
Por último, me gustaría hacer referencia a un, a mi juicio, espléndido artículo de JuanManuel de Prada publicado en el periódico ABC, en el que dice:
«UN clamor se ha oído en Ramá, mucho llanto y lamento: es Raquel que llora a sus hijos y no quiere consolarse, porque ya no existen». Las lágrimas de Raquel colmarían hoy un océano: la profecía de Jeremías evocada por el evangelista se ha hecho hoy realidad abismal y abrumadora. Herodes mataba niños arrastrado por un rapto repentino de cólera; hoy los masacramos con quirúrgica e industrial eficiencia. Los matamos por cientos, por miles, por millones, en una guerra declarada y sistemática a la infancia sin precedentes en la historia humana; los matamos, además, invocando sarcásticamente un sedicente «derecho a decidir». ¿A decidir sobre qué? Un niño gestante no es una verruga o un padrastro que podamos extirpar discrecionalmente; un niño gestante tiene un derecho inalienable a la vida que nadie puede arrogarse, ni siquiera la madre en cuyo seno se aloja. No es este un derecho que se derive de tales o cuales creencias religiosas; es un derecho primario que nace de la solidaridad natural de la especie humana. Cuando ese derecho deja de ser reconocido, podemos afirmar sin hipérbole que nuestra especie ha dejado de ser humana. Ocurre, paradójicamente, que este derecho primordial es conculcado cuando más se habla de los «derechos de los niños». Ocurre –y aquí la paradoja adquiere dimensiones sobrecogedoras– que quienes más se llenan la boca invocando ad nauseam tales derechos son los mismos que amparan, legitiman y sufragan este crimen contra la infancia. Esta paradoja nos confronta con una enfermedad del espíritu que tiene su raíz en aquel ofuscamiento de la conciencia moral, muy propio de nuestra época, que ya denunciara Isaías: «¡Ay de los que a lo malo llaman bueno, y a lo bueno malo; que hacen de la luz tinieblas, y de las tinieblas luz; que ponen lo amargo por dulce, y lo dulce por amargo!». Un ofuscamiento de la conciencia moral que empieza en la desnaturalización de las palabras, para terminar en la desnaturalización del alma: cuando el crimen del aborto es transmutado en un sedicente «derecho a decidir» para anteponer un interés personal sobre un derecho primario e inalienable, cuando se hace un mal para lograr un bien egoísta, se acaba pagando una factura costosísima.
Aquí concluyo mi comentario.
Tras leer el artículo y las opiniones de mis compañeros no me gustaría incidir en la explicación de las demandas de wrongful birth y wrongful life, ni en la relación de estas con los artículos 29 y 30 del Código Civil.
Sin embargo, si me gustaría mencionar el artículo 15 de la CE, como bien ha hecho mi compañero Manuel Echanove y con cuya interpretación estoy absolutamente de acuerdo.
El artículo 15 de la CE establece: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes”.
Pues bien, en mi opinión, cuando este artículo dice “todos”, deberíamos interpretarlo, tanto a los nacidos como a los no nacidos, y de esta manera resultaría de difícil encaje llevar a cabo un aborto ya que entiendo esta práctica como una ” forma de tortura además de tratamiento inhumano y degradante”.
A este respecto, conviene recordar que el aborto está despenalizado en ciertos supuestos, luego de alguna manera se defiende el hipotético “derecho a no nacer”, aunque sea para supuestos concretos y tasados.
Existen diferentes tipos de aborto:
El terapéutico, en caso de que el nacimiento del hijo suponga un peligro para la integridad física de la madre.
El ético, se da en situaciones en las que no ha habido consentimiento por parte de la madre, como las violaciones.
Y el eugenésico, cuando el feto corre peligro de nacer con ciertos problemas físicos o psíquicos.
Todos ellos establecen un tiempo máximo para llevarse a cabo y siempre con la supervisión de médicos especialistas y psicólogos.
El problema está en que muchas personas han abusado del aborto eugenésico sobreponiendo intereses personales al derecho a la vida del nasciturus.
En cuanto al derecho a nacer sano física y psíquicamente, me parece lógico que debido a los avances tecnológicos sea algo cada vez más fácil de garantizar, pero sería un poco difícil respaldarlo jurídicamente ya que en algunos supuestos esta tecnología podría fallar y no debería interpretarse como negligencia médica. Debería de profundizarse en el derecho de los padres (madre) a la información médica veraz y adecuada.
Además convendría recordar que en el pasado, y en ausencia de tecnología era impensable establecer un derecho a nacer sano, es más, en la cultura espartana los recién nacidos con problemas físicos o psíquicos eran arrojados desde un monte al mar, luego se daba el caso totalmente opuesto, el nacer sano era casi una obligación y su incumplimiento era castigado con la muerte.
Por tanto y como conclusión final, me gustaría decir que no me parece aceptable la creación de un “derecho a no nacer”, porque ni está reconocido en las legislaciones de nuestro entorno, ni es un principio o valor que haya sido aceptado a lo largo de la historia de la civilización humana.
En cuanto al “derecho a nacer sano”, entiendo que no se puede exigir a la naturaleza que el desarrollo del no nacido sea siempre normal, pero sí se puede exigir el derecho de obligación de los profesionales médicos de informar.
Profesor García-Rosado
CIERRE
Derecho a nacer
Desde el punto de vista estrictamente jurídico el derecho a la vida, protegido constitucionalmente (art. 15 C.E.) se predica de quienes tengan capacidad para ser titulares de derechos. No ostentándola el nasciturus, su protección, aún subsistente, es de configuración legal.
Derecho a no nacer
Cabe decir exactamente lo mismo.
Derecho a nacer sano
Frente a la tradicional concepción que venía entendiendo el derecho a la vida como un derecho a la simple sobrevivencia o conservación física de la persona (derecho a vivir o seguir viviendo) nuestro Tribunal Constitucional, en una interpretación conjunta de los derechos consagrados en los artículos 10 y 15 de la Constitución, afirma que “se trata mas bien de un derecho a una realidad existencial propia precisamente del ser racional que es el hombre, la persona humana en toda su entidad biográfica y valor trascendente”. “Por ello –prosigue- aquel derecho no se limita a la vida, sin mas, sino que lo es a una vida digna en condiciones de sanidad física, psíquica y moral adecuada a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables inherentes y al libre desarrollo de su personalidad” (S. 11- Abril – 1985).
Desde esta perspectiva el derecho a la vida sería el presupuesto y el derecho a la integridad física y moral su complemento necesario.
Nuestro derecho actual aborda alguna de las cuestiones que suscita la referida concepción, y así, posibilita la interrupción del embarazo en caso de graves malformaciones del feto y considera lesivo –y susceptible de reparación- el error de diagnóstico o tratamiento.
Cuestión distinta –y aún no abordada- es si cabe atribuir responsabilidad a la decisión meditada de seguir adelante no obstante el contundente diagnóstico de malformación.
Las soluciones prácticas a eventuales planteamientos en ese sentido habrán de partir de la siguiente posición inicial de nuestro ordenamiento: el feto forma parte del cuerpo de la madre y no daña a nadie quien ejercita razonablemente su propio derecho.
Y finalizo con la fórmula habitual y de estilo: esta es mi opinión que someto a cualquier otra que resultara mejor fundada.
Enhorabuena a todos.
gg
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